Por Gonzalo Quintero Olivares 

 

A propósito de la STS 536/2021: el juicio normativo de mayor merecimiento y el efecto de advertencia de las condenas previas

 

El régimen legal de la reincidencia, así como el de la multirreincidencia, componen la estrecha respuesta del sistema español al grave problema de la reiteración delictiva, que, lejos de ser simplemente el fundamento de una agravación de la pena, es lo que, en esencia,  ofrece el sistema para afrontar problemas de tanta gravedad político-criminal como son la habitualidad o la profesionalidad criminal. Para el sujeto reincidente o reiterante se precisaría una respuesta penal propia y ajena al régimen de las agravantes  con el que se consigue únicamente elevar la pena imponible por el último delito cometido, a diferencia de lo que hacen la mayor parte de los Códigos penales europeos, que no abordan el problema con la mera agravación del castigo, fórmula cuya poca eficacia está ampliamente demostrada.

La convicción de que la reincidencia ha de agravar la pena a imponer al autor de un delito es algo que sobre lo que nunca ha dudado el legislador español. Esa unánime continuidad en el criterio contrasta con el generalizado escepticismo, cuando no  abierta oposición, con la que la doctrina valora la existencia misma de la agravación por reincidencia y, mucho más aún, la de la llamada multirreincidencia. De una y otra se dice que no son comprensibles en un sistema que pretenderse calificarse como derecho penal del hecho y de la culpabilidad.

De ahí la importancia que tiene la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio 2021/536 ( ponente D. Javier Hernández García) en la que se reconsideran y precisas las condiciones para la apreciación de la agravación de la pena por multirreincidencia, pero además entra en el espinoso tema de la relación de ésta con lo que se supone significa el principio de culpabilidad.Tiene una singular importancia  la expresa declaración que hace la Sentencia de que la pena no puede superar la medida de la culpabilidad y las consecuencias que de ello extrae.

La vinculación entre pena y culpabilidad es, se dice, una cuestión de principios, pero que carece de apoyo legal en el derecho positivo español, y esa es la razón por la que,  en alguna ocasión, penalistas españoles han reclamado que el Código penal incluyera una declaración programática que dijera “no hay pena sin culpabilidad”, cosa que hizo solo el Proyecto de Código penal de 1980, pero que no tuvo continuidad.

El sistema penal español, aparentemente, no ha necesitado de esa declaración, pero es que, además, no faltan penalistas convencidos de que no hace falta tenerla. La ley exige la concurrencia de dolo o imprudencia, regula el error de prohibición y sus efectos, y contienen una serie de circunstancias de exención o atenuación de responsabilidad que, en opinión generalizada, son supuestos de ausencia o reducción de la posibilidad de reprochar o, si se prefiere, de atribuir personalmente el hecho, por lo que de las bases de esas figuras legales se puede extraer una orientación sobre cuál es el criterio de nuestro derecho sobre imputación personal del hecho.

Con esos diversos mimbres, pues, tenemos un concepto funcional de “culpabilidad”, que hay que aceptar como “mínimo necesario”. Quizás el único espacio por el que pueda entrar un debate “puro” sobre la culpabilidad en el derecho de los Tribunales es en la interpretación de los delitos omisivos que en el propio tipo indican que el autor dejo de hacer lo que debía pudiendo hacerlo o en el art.61-1-6ª, que dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. 

En el CP español no existe ninguna regla parecida a la del artículo 46 del Código penal alemán (que expresamente proclama que la culpabilidad es el fundamento de la medición de la pena), con lo que falta la base jurídico-positiva sobre la que construir la teoría, lo que se traduce en una diferencia de punto de partida que es sistemáticamente orillada por la dogmática académica en detrimento de otras vías de asentamiento del juicio personal que podrían abrirse partiendo de nuestro derecho, y que posibilitan buscar la pena proporcional; pero esa es otra cuestión.

También es cierto que algunos penalistas españoles han sostenido que la reincidencia no modifica lo injusto de la conducta del sujeto, máxime si se tiene en cuenta el alcance del llamado «dogma del hecho», pero aumenta la culpabilidad, por cuanto es mayor el reproche que se puede hacer a quien por propia experiencia sabe bien cuál es el sentido de las prohibiciones jurídicas.

Si la explicación se busca en los fundamentos de la pena los argumentos son más fáciles en su exposición, salvo para los que defienden una concepción estrictamente retribucionista, pues en esa idea es imposible defender que la medida de la pena proporcionada al hecho se ha modificado. En cambio, es común defender la reincidencia en nombre de razones de prevención especial, pues el sujeto ha demostrado una  peligrosa predisposición para el delito.

La reincidencia no es un hecho indiferente, y ha de tener consecuencias, pero su impacto no puede ser reducido a la exasperación de la nueva pena, rozando los límites del «bis in idem», salvo para los pocos que estiman que el reincidente es «más culpable»; esas consecuencias se han de concretar en la determinación y ejecución de la pena, ya sea perdiendo cualquier posibilidad de suspensión de la ejecución, ya perdiendo la de sustitución de la pena, amén de especialidades en la ejecución penitenciaria. Pero nada de eso, y pese a la alta tasa de reincidencia, ha sido considerado urgente por los legisladores.

La discusión sobre la reincidencia se radicaliza más cuando se entra en el tema de la llamada multirreincidencia. De ahí el interés de la Sentencia que comentamos, que comienza por recordar su propia jurisprudencia, pues la Sala ha señalado los riesgos de colisión de la circunstancia de multirreincidencia con los postulados constitucionales de un sistema penal basado en la responsabilidad por el hecho, la proporcionalidad de la pena y, a la postre, la dignidad humana.

Recuerda la Sentencia que es debatible la función que se quiera dar a la culpabilidad. El propio Tribunal Constitucional rechazó que ésta tuviera una concreta función, pero que era un principio estructural básico del Derecho penal, de manera que no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal «de autor» que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos” (STC 150/1991). Por lo tanto, es seguro que impide  castigar con una pena por encima de la que corresponde con el contenido del injusto del hecho, por el solo dato de que en el pasado el autor cometió tres delitos.

Siendo así, la imposición de una pena superior a la señalada en el tipo exige no solamente el requisito legal de tres condenas previas por delitos de la misma naturaleza, sino, además,

“…, formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que…permita patentizar un plus de desvalor del injusto y de culpabilidad por el hecho, neutralizando riesgos de mayor sanción solo en base a la llamada culpabilidad por conducción de la vida”.

Para llevar a cabo ese “juicio normativo de mayor merecimiento” hay que tener en cuenta que la fórmula del art.66.1-5º CP

“exige no solo tomar en cuenta los antecedentes sino también la gravedad del nuevo delito cometido, lo que sugiere una valoración de tipo relacional”

Siguiendo esa idea se llega a la conclusión de que el nuevo delito cometido ha de mostrar un mayor grado de desprecio a la norma, demostrando que no ha tomado como ·advertencia” las anteriores condenas.

El punto más difícil en ese razonamiento, en sí mismo impecable y orientado a la difícil tarea de dotar de sentido al aumento de pena por reincidencia o por multirreincidencia  se encuentra precisamente en su esencia: el juicio normativo de mayor merecimiento. La sentencia señala el ejemplo de la jurisprudencia constitucional alemana (Sentencia de 16 de enero de 1979) según la cual la  cláusula material de reincidencia atiende al principio de culpabilidad porque parte de que quien prescinde de los impulsos de contención establecidos en las condenas anteriores actúa, en determinadas circunstancias, con incremento de energía criminal y, por tanto, con incremento de culpabilidad (…) el legislador hace depender la aplicación del § 48 del hecho de que recaiga sobre el autor, en atención a la función de advertencia de las condenas previas, un reproche de culpabilidad…”.

El siguiente ejemplo lo extrae la Sentencia del Código penal portugués, cuyo art.75  hace depender la apreciación de la reincidencia a que el autor pueda ser censurado por el  hecho de que la condena o condenas anteriores no hayan servido de advertencia suficiente contra el delito.

La Sentencia razona, con acierto, que la agravación de pena por multirreincidencia es discrecional en nuestro derecho, por lo que se impone la formulación de ese juicio, excluyendo cualquier automatismo. Como dice el fallo, ha de ser preciso dirigirle el reproche de culpabilidad aumentada”. Y ello debe evaluarlo el juez,

“desde una aproximación global que incluye factores psíquicos, propiedades caracterológicas del acusado, sus circunstancias vitales”.

Evaluación que permitirá determinar si se ha derivado o no un efecto advertencia de las anteriores condenas. Si este no se ha producido “no procede la aplicación de la reincidencia…”

El fallo concluye que la hiperagravación por reincidencia cualificada solo tiene una salida constitucionalmente compatible si no se escinde de los fundamentos de una concepción de la culpabilidad que huya de la categoría del derecho penal de autor.

La valoración y reflexión final ha de comenzar por el aplauso a una decisión que cierra el paso a la apreciación automática o inmotivada de la multirreincidencia, pero es inevitable añadir algo, que no es una censura, sino, mejor, un lamento: como antes dije, la recidiva, contumacia, profesionalidad o habitualidad criminal ha de tener una respuesta penal mejor y distinta de la mera exasperación de la pena.

Por supuesto que es importante someter la apreciación de la agravación por multirreincidencia cuando se vaya a imponer una pena superior a la señalada en la Ley para el delito que se juzga, pero es una incoherencia que esa valoración y ese juicio de culpabilidad pueda caber cuando se trata de la multirreincidencia, pero no cuando lo que haya de aplicarse es la agravante de reincidencia del art.22 CP, que merecería exactamente el mismo proceso valorativo.

Foto: JJBOSE