Por Juan Antonio Lascuraín
La pregunta por la lesividad del blanqueo es la pregunta del porqué de su incriminación. Es una cuestión cercana a la del bien jurídico aunque no coincidente: lo que se proteja específicamente con los tipos penales de blanqueo va a depender de la concreta configuración de estos. Y es una cuestión compleja, oscura en algún punto (en el de su incidencia en la economía) y en algún otro chocante, porque el blanqueo tiene también los efectos sociales positivos de la inyección de capital en la economía legal, entre los que hay que subrayar los fiscales. Tan es así que algunos teóricos de la economía y del Derecho abogan por la legalización del blanqueo; tan es así que ocasionalmente los Estados promueven el blanqueo con fines fundamentalmente de financiación pública (por ejemplo, comprometiéndose a no investigar el origen de los fondos o a no gravarlos con la cuota preceptiva si se invierten en deuda pública o abonan cierta cuota fiscal).
¿Por qué empeora el mundo el blanqueo?
La razón más contundente e inmediata hace al bien protegido por el delito del que procede el dinero blanqueado. No en vano el delito de blanqueo surge como delito del blanqueo procedente del tráfico de drogas, un delito que preocupa sobremanera por su incidencia en la salud pública – y también por su capacidad para generar ingentes beneficios en manos peligrosas, sobre lo que después reflexionaremos -. El bien jurídico atacado por el blanqueo es el mismo bien jurídico atacado por el delito del que procede el dinero blanqueado. Y ese ataque se produce hasta de tres modos diferentes.
1. El primero es el propio de la receptación respecto al patrimonio. Lo que nos preocupa del perista es que su actividad de comercio con efectos hurtados y robados favorece el hurto y el robo; establece una condición para que el autor de estos delitos alcance la finalidad que pretende con los mismos, que es la de conseguir un beneficio económico. Si no se puede operar con bienes ilícitos y tampoco cabe convertirlos en lícitos, el emprendimiento de delitos que persigan el enriquecimiento económico de su autor quedará disuadido, y los bienes atacados por aquellos delitos quedarán así indirectamente protegidos: no solo mediante la sanción del delito sino también mediante la sanción de su aprovechamiento. No otra cosa se pretende, fuera ahora de los delitos animados por el lucro económico, con la punición de la posesión o el acceso a la pornografía infantil (art. 189. 5 CP). Como señala Molina Fernández, de lo que se trata es de evitar una especie de contribución al hecho delictivo previo a través de la creación de un escenario fértil para el mismo, o sea, desincentivar la comisión del delito de robo o hurto.
2. No termina ahí la forma de protección del bien jurídico del delito originario a través de la sanción del blanqueo de sus beneficios. Como nuestra manera esencial de protección de bienes es la prevención que procura la efectiva sanción de los atentados a los mismos – protegemos la vida penando los homicidios –, y como esta sanción requiere de una investigación que determine cómo sucedieron los hechos lesivos – quién y cómo atentó contra el bien jurídico -, contribuiremos con este modo de administración de la justicia penal si sancionamos a los que ocultan el rastro del delito: a los que alejan el negro beneficio del autor del delito y lo pintan de blanco.
3. El blanqueo es así una cierta forma de contribución al delito original y un modo de dificultar su sanción (un delito contra la administración de justicia). Pero es también en algunos casos, como ha subrayado Molina Fernández, una lesión añadida al bien dañado por el delito original. La razón estriba en que ciertos delitos patrimoniales “tienen, aun encubierta, la estructura de delitos permanentes”. Si el hurto es un delito contra la propiedad lo es porque priva al dueño de la cosa hurtada de sus facultades sobre la misma en cuanto tal dueño. Esa privación se produce ya cuando el autor o un tercero pueden disponer de la cosa hurtada, y por eso se sitúa en tal disponibilidad el momento de la consumación del hurto. Pero, como sucede paradigmáticamente en las detenciones ilegales, tal consumación no obsta a que se abra un – por así denominarlo – “período consumativo” en el que el bien jurídico sigue siendo dañado y lo sigue siendo por voluntad del autor. Tal periodo es jurídicamente relevante porque, entre otras cosas (como congelar el pistoletazo de salida de la prescripción), permite la participación en el mismo. Eso es lo que hace el blanqueador: colaborar con el autor en la perpetuación de la privación fáctica de las facultades del propietario.
El daño al funcionamiento lícito de los mercados y la competencia
Si lo que nos preocupara del blanqueo es exclusivamente su lesividad para con el bien jurídico lesionado por el delito del que procede el capital, como legisladores consecuentes deberíamos relacionar su pena con la del delito precedente (debería ser menor o, a lo sumo, igual) y como aplicadores garantistas no deberíamos aplicarlo a los supuestos de autoblanqueo. Parece que al legislador penal español le preocupan otros daños derivados del blanqueo porque no hace ninguna de las dos cosas. Por una parte, el blanqueo tiene su pena autónoma, siquiera de gran amplitud (sobre todo la pena de prisión: de seis meses a seis años) y siquiera con agravaciones en función de algunos tipos de delito generadores del capital blanqueado (art. 301.1, párrafos 2º y 3º CP); por otra parte, pena el autoblanqueo expresa y ampliamente (la actividad delictiva de referencia puede haber sido cometida por el autor o por cualquiera tercera persona), tanto que el encaje constitucional del tipo exige que su amplitud semántica venga recortada para no vulnerar la prohibición de bis in idem.
Prueba aún más clara de las otras preocupaciones del legislador respecto al blanqueo es su ubicación como “Delito contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico” (título XIII del libro II del Código Penal). ¿Cómo y en qué medida daña entonces el blanqueo al sistema económico?
Aquí voy a ser necesariamente más vago porque es más impreciso el bien jurídico menoscabado (el orden socioeconómico) y es desde luego menos palpable el modo en el que se produce ese daño. Voy a tratar de combatir esa vaguedad siguiendo la lúcida exposición de Mateo G. Bermejo, no sin antes situar en el camino dos triángulos de advertencia. El primero se refiere a que buscamos el daño de que el dinero delictivo se blanquee y no el daño consecuente a que exista capital delictivo, que habrá que cargárselo al delito que lo origina. El segundo caveat insiste en aquel origen del daño, distinguiéndolo del daño que genera precisamente el blanqueo. Por ser ejemplificativamente más claro: el peligro de sufrir graves delitos que supone el que personas organizadas y sin escrúpulos tengan muchos medios económicos es como tal un fruto nocivo del delito que los ha generado (el narcotráfico, por ejemplo), que puede ser independiente de una actividad posterior de blanqueo (se puede emplear tales beneficios sucios, por ejemplo, en la compra de armas en el mercado negro o en pagos corruptores a funcionarios); que las entidades financieras que blanquean puedan sufrir costes reputacionales y que ello abone la desacreditación del entero sistema, o que inversiones de capital se dirijan de un modo ineficiente a lugares donde el blanqueo está poco o nada perseguido, o que haya Estados que tengan la tentación de elevar su déficit fiscal en la confianza de financiarse con dinero sucio, o que los precios de un determinado sector se vean alterados por el riesgo penal de la transacción (por ejemplo, los inmuebles de determinadas zonas suben de precio por la generosa oferta de quienes desean blanquear su capital) son todos efectos asociados a la prohibición del blanqueo y no al blanqueo en sí. Hagan la prueba del nueve con la hipótesis jurídica de permisión del blanqueo.
El más intuitivo de los efectos nocivos del blanqueo sobre la economía es su daño a la competencia leal, con los bien conocidos efectos de imitación o desaliento (se renuncia a competir con el tramposo o se iguala la competición con trampas). Quien tiene recursos financieros gratuitos o baratos competirá deslealmente con quien tiene que procurárselos lícitamente. De hecho es desleal “prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes” (art. 15.1 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal), como por ejemplo sucede con quien contrata extranjeros sin autorización para trabajar (art. 15.3 LCD). Tan es así que esta última conducta, y la de la contratación sin alta en la Seguridad Social, son delictivas desde el año 2012 si se realizan en cierta proporción de trabajadores en la empresa, cosa esta de la proporción tan inexplicable desde la perspectiva de los derechos del trabajador como lógica desde la defensa de la competencia leal, como se preocupa de señalar el propio legislador en su explicación a esta reforma (preámbulo de la LO 7/2012).
Las organizaciones criminales
Si a nuestro legislador le preocupara solo este efecto nocivo del blanqueo lo razonable sería penar el blanqueo de capitales de modo independiente y a partir de cuantías significativas de los mismos. Y perderían mucho de su fuelle las objeciones garantistas a la punición del autoblanqueo.
En el saco de los daños económicos achacables al blanqueo suele meterse el de la incidencia que en el sistema puede comportar el que existan organizaciones criminales con un elevado poder económico. Este efecto es cierto y es de temer, aunque en realidad lo que hay que temer es que haya malos con mucho poder para ejecutar sus maldades. Y este peligro procede sobre todo de los delitos que les han enriquecido (por ejemplo, del narcotráfico) y menos, aunque también, del hecho de que blanqueen sus beneficios, lo que sin duda les facilitará nuevas formas de daño social, con maniobras especulativas legales en el mercado que les favorezcan, poder de negociación a partir de sus inversiones lícitas o financiación legal de partidos políticos.