Por Juan A. Lascuraín

 

El Código Penal reserva la denominación de violación a la imposición de una relación sexual con penetración mediante violencia o intimidación (art. 179). Creo que buena parte de las airadas reacciones populares contra la sentencia de La Manada no provienen de qué consideraron los jueces que había sucedido ni de la pena de nueve años de prisión – más otros cinco de libertad vigilada – que impusieron, sino de la simple pero trascendente cuestión de que se denominara a lo acaecido como “abuso sexual” – como “solo abuso sexual” – y no como “violación”. Como nos muestra sobre todo la poesía, las palabras no son solo un frío mecanismo de comunicación conceptual sino un privilegiado instrumento para entender y expresar nuestras emociones. Y al igual que, como subrayara Iris Marion Young, existen experiencias del mal a las que el lenguaje no alcanza, hemos generado conceptos capaces de condensar y denunciar determinadas injusticias que el ordenamiento penal hará mal en desconocer, porque transmitirá entonces que está desconociendo tal injusticia, por mucho que no sea así de facto a la hora de castigar, de imponer penas.

Lo que nos enseña el intenso debate social sobre la condena a los miembros de La Manada – autodenominación que, por cierto, hablando de semántica, no ayudó precisamente a su defensa – es que en temas tan sensibles como la justicia penal los ciudadanos quieren que “se llame a las cosas por su nombre”. Entienden que “violación” es también el nombre de las relaciones sexuales con penetración en las que ha mediado prevalimiento, o que se establecen con menores a los que consideremos incapaces de consentir, o que se imponen a personas privadas de sentido. A esos tres supuestos, entre otros, los cataloga expresamente el Código Penal como “abuso sexual”, como “no agresión sexual”, y por lo tanto como “no violación”.

Como las normas penales están para servir a los ciudadanos – para protegerlos y para hacerlos sentir miembros de una sociedad decente -, el legislador debería corregir este error de percepción. Acerquemos entonces el Código Penal a sus destinatarios y, una de dos: suprimamos el término “violación”, como por cierto hacía con sabiduría el Código Penal de 1995 – hasta el año 1999 -, o ampliémoslo a todos los atentados insoportablemente graves contra la libertad sexual.

¿Violación imprudente?

El confuso caso de La Manada sugiere una segunda reforma penal para la mejor protección de la libertad sexual. Resulta que si un acusado yerra, incluso venciblemente, sobre el dato de que la víctima consiente o sobre su edad inferior a dieciséis años, su conducta quedará impune, por muy negligente que fuera para no salir de su equivocación. Se trataría de un error “sobre un hecho constitutivo de la infracción penal” que excluiría en todo caso la responsabilidad penal: lo haría directamente si el error fuera invencible e indirectamente si fuera vencible, pues en este caso la conducta se castigaría como un inexistente delito imprudente de agresión o abuso sexual (art. 14.1 CP).

Esto, la impunidad de los delitos sexuales con esta clase de imprudencia, es lo que creo que, como han propuesto varios autores, debe remediarse con tipos específicos de agresiones imprudentes y abusos imprudentes. No hacerlo nos está llevando a dos consecuencias, a cuál peor: o bien la impunidad de conductas altamente reprobables, o bien el intento judicial de evitar lo anterior negando el error donde no se ha probado el conocimiento: afirmando tal conciencia sin la certeza que exige la constitucionalmente sagrada presunción de inocencia.

¿Otras reformas?

Las dos anteriores son, creo, reformas hoy esenciales para una eficaz protección de la libertad sexual. Y a ellas debería unírseles una tercera, cual es la consideración como agresión de un comportamiento que hoy, desde el año 2010, se considera expresamente como abuso: la realización de actos sexuales “anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto” (art. 181.2). Si lo que diferencia la agresión del abuso es la utilización de violencia para salvar la ausencia de consentimiento de la víctima, o intimidación para obtenerlo – si es que a la anuencia así obtenida se le puede seguir llamando consentimiento -, la “anulación” de la voluntad de la víctima operando directamente sobre su cuerpo debe ser considerada como una modalidad de violencia. Respecto a la libertad sexual no parece que haya diferencia entre darle un porrazo en la cabeza a la víctima para hacerle perder el conocimiento para así manipularla sexualmente y que el porrazo sea un porrazo químico sobre su cerebro.

Lo que no debería reformarse: no indiferenciar.

Un signo de civilización – y de eficacia – penal es la aquilatación punitiva del concreto desvalor de cada comportamiento lesivo. No es lo mismo matar (homicidio) que matar con ensañamiento (asesinato). No es lo mismo un desapoderamiento sin más – esa cartera que nos sustraen del bolsillo trasero del pantalón – que uno mediado con fuerza en las cosas (robo con fuerza en las cosas) o con violencia o intimidación en las personas (robo con violencia o intimidación en las personas). No es lo mismo detener a alguien (detención ilegal) que someter esa privación de libertad a condición (secuestro).

Para la mejor protección de la autodeterminación sexual, para agravar la pena, se distingue tradicional y sensatamente entre los comportamientos sexuales los especialmente intromisivos (“acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías”: arts. 179, 181.4, 182.2 y 183.3). Además de este especial desvalor de resultado, el legislador, en su tarea de describir delitos y asignarles penas mayores o menores, contempla el que la acción sea en sí más o menos disvaliosa. Está por un lado la violencia – la manipulación forzada del cuerpo de la víctima – y, con un grado análogo de desvalor, la intimidación: la obtención del consentimiento de la víctima por medio de una amenaza grave y compulsiva. En un escalón inferior deben situarse otros consentimientos viciados, como los que son el fruto del “prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima”, al que luego me referiré. También deben compartir un lugar inferior a la violencia y la intimidación en la escala de la maldad de la acción otras relaciones sexuales que se imponen sin violencia ni intimidación pero sin consentimiento o sin consentimiento válido: las que se realizan sobre menores de determinada edad – dieciséis años en nuestro Código desde el año 2015; antes, trece años -, sobre “personas de cuyo trastorno mental se abuse” o “sobre personas que se hallen privadas de sentido” (art. 181.2).

Y no elevar las penas

Si comento lo anterior es porque la contestación a la sentencia de La Manada ha llevado a algún comentarista a solicitar la indiferenciación de los distintos delitos sexuales. El razonamiento, creo que equivocado, es el siguiente: si se ha castigado un comportamiento tan grave como abuso y no como “violación” es porque dicen los jueces que no lo permite el Código Penal, porque no concurría ni violencia ni intimidación; entonces lo que habría que hacer es cambiar el Código Penal suprimiendo la distinción entre la agresión y el abuso sexual. Lo único importante y siempre muy grave, lo único penalmente medible, sería así que no haya un consentimiento válido.

Aclaro en este punto que lo que yo proponía al principio de esta entrada no es esto, sino calificar nominalmente ciertos abusos graves como violaciones. Y aclaro también que no se trata con ello de elevar las penas, ni de los abusos más graves – las pretendidamente nuevas violaciones – ni de las agresiones. Baste con recordar en este punto que las agresiones sexuales constitutivas de violación pueden ser penadas con hasta doce años de prisión (art. 179), y hasta quince, como el homicidio doloso (art. 138), si se dan además ciertas agravantes (art. 180). Los abusos sexuales más graves pueden merecer hasta diez años de prisión (art. 181.4), y hasta doce, que es la pena máxima de las lesiones dolosas (por ejemplo, ocasionar intencionadamente la ceguera de otro: art. 149), si la víctima es menor de dieciséis años (art. 183.3).

Las penas de los delitos sexuales son ya comparativamente elevadas en relación con las penas de los delitos dolosos de homicidio y lesiones graves, y en relación a las penas que se imponen en ordenamientos como el alemán (hasta cinco la violación) o el sueco (hasta diez años). Incrementarlas aún más alejaría la regulación penal de los valores sociales, generando un efecto de desorientación. Se ha destacado además que el exceso de pena en las agresiones sexuales puede constituir en algún caso un factor de aliento para la comisión de delitos más graves. Dicho en breve y con dureza: si la pena a la que se arriesga el violador es ya muy dura – “si me pillan, mi vida se ha acabado” -, puede merecerle la pena matar a su víctima para evitar ser descubierto.

Y seguir exigiendo la ausencia inequívoca de consentimiento

La clave de los delitos sexuales es la ausencia de consentimiento válido en uno de los participantes en la relación sexual. Sonroja tener que recordar que “no es no” y que el no es igual de negativo en cualquier momento de la relación y para cualquier forma de relación. A partir de ahí carece de todo sentido exigir que el consentimiento sea “expreso”. Es notorio que no hay atentado alguno a la libertad sexual si los dos – rectius: todos – los intervinientes en el comportamiento sexual consienten, lo expresen o no, lo expresen de una manera u otra. Para reparar en lo absurdo de la exigencia – profusamente ridiculizada en las redes sociales – baste pensar en que habría delito en los dos miembros de una pareja que, como por cierto es usual, consienten tácita o implícitamente en mantener una relación sexual.

Por distintas razones, ya no materiales sino procesales, no puede entenderse tampoco que existe un delito de violación si el consentimiento no es inequívoco. Es verdad que el consentimiento es la clave de estos delitos y que se da o no se da. Y que en ese sentido “Si no hay un sí, es un no”. Pero centenarias e indiscutidas garantías penales nos obligan a operar al revés: “Si no hay un no, es un sí”. Lo que la presunción de inocencia exige para la condena – para la cárcel y para la estigmatización social que toda pena comporta – es lo contrario: solo habrá violación o abuso si era inequívoca la falta de consentimiento de uno de los participantes en la relación. Como solo habrá detención ilegal si era inequívoco que la víctima quería salir del lugar donde se encontraba; o solo habrá hurto y no donación si era inequívoco que el dueño de la cosa no quería desprenderse de ella; o solo habrá homicidio si era inequívoco que había un muerto. Sería inconstitucional (art. 24.2 CE) una norma que estableciera que “comete abuso sexual el que realizare actos de contenido sexual sobre otra persona si esta no los consiente inequívocamente”.

No creo, pues, que la exigencia de expresividad o de inequivocidad sea el fruto sensato de una por lo demás necesaria perspectiva de género. Donde esta perspectiva debe aportar justicia es en la determinación de que (inequívocamente) no hubo consentimiento, cosa que debe interpretarse teniendo en cuenta las circunstancias – las características físicas, los rasgos psicológicos, los modos de comunicación – de quien se dice víctima de una agresión o un abuso sexual.

Ojo con el prevalimiento

No deseo finalizar esta entrada sin poner de manifiesto lo complicado que en una sociedad de libertades resulta delimitar legislativa o jurisprudencialmente el delito de abuso sexual por consentimiento adulto viciado por prevalimiento. El problema reside en determinar cuándo entendemos que una opción sexual por parte de un adulto que no ha sido intimidado resulta tan intensamente condicionada por el proponente que no solo deja invalidada su decisión sino que acarrea que el sujeto condicionante haya cometido un delito sexual.

Es obvio que la respuesta no es fácil. Que no es fácil trazar esa línea entre el ejercicio siempre más o menos condicionado de la libertad y la constricción intolerable de los requisitos de tal ejercicio. ¿Cuándo se decide libremente cuando la decisión involucra una conducta tan íntima y personal como es la sexual?

El primer riesgo en la respuesta es el de la negación de la autonomía personal. Los adultos pueden decidir entablar relaciones sexuales por muchas razones: no solo por amor o por placer, sino también por gratitud, por dinero, por agradar a su pareja sexual o congraciarse con ella, o para obtener favores suyos en el futuro, entre otras. Como estamos ante un delito que puede perseguirse por querella del Ministerio Fiscal (art. 191.1), puede resultar no solo contrario a la autonomía del acusado, que se condujo sin arrogarse libertad ajena alguna, sino también paternalista y moralista hacia la víctima el considerar que en realidad no quiso lo que quiso, “porque nadie quiere acostarse por dinero”, o “porque mantuvo la relación para que le dieran un papel en la película”, o “porque ninguna mujer quiere tener relaciones sexuales con varios hombres a la vez”.

El segundo riesgo es, claro, en el otro lado, pasarse de liberal y desproteger la libertad sexual de los ciudadanos frente a decisiones que solo se explican por la supresión de las condiciones mínimas que deben rodear el ejercicio de aquella libertad. Debe penarse al jefe que impone una relación sexual a la empleada bajo la velada amenaza de despido. Esto puede no ser en rigor “intimidación”, pero sí algo así como una intimidación de segundo grado que trata de abarcar el legislador cuando define este tipo de abusos como el “prevalimiento” de una “situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima” (art. 181.3).

Considero, en fin, en esta línea, que, siquiera tácita y menor, los jueces deben exigir la concurrencia de algún tipo de amenaza relevante para entender que concurre abuso sexual por prevalimiento. Repárese, por cierto, en este trazado de fronteras entre la libertad y el delito, que no lo es tal si un adulto obtiene la anuencia sexual de otro mediante engaño (art. 182.1), y que, curiosamente, era más liberal en esta materia el Código Penal de 1973 que el de 1995, pues aquel limitaba también el denominado “estupro de prevalimiento” a las víctimas menores de edad (art. 434).

Conclusión: una reforma contenida

Reformemos, pues, algunas cosas, para la mejor protección de la libertad sexual. Suprimamos o ampliemos el concepto de violación y penemos ciertos casos de agresiones y abusos imprudentes. Pero también omitamos reformar. Sería un error unificar tipos penales de desvalor diferente, elevar las penas, ampliar el abuso por prevalimiento o prescindir de la ausencia inequívoca de consentimiento válido.

Que ser conservador es también a veces una forma de progreso.


Foto: JJBose