Por Diego Gómez Fernández

 

Las medidas adoptadas en estos meses por las Autoridades sanitarias para contener el avance del coronavirus se han demostrado ineficaces. Se han ido limitando cada vez más los derechos fundamentales con el supuesto objetivo de proteger la vida y la salud de los ciudadanos pero lo cierto es que los contagios y pérdidas humanas y económicas no han dejado de crecer.

Ahora, inmersos en la tercera ola, varias Comunidades Autónomas han pedido en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud la modificación del Real Decreto del estado de alarma para poder adelantar el toque de queda a las 20 horas (algunas incluso a las 18 horas). Aunque por ahora el Gobierno ha rechazado esa ampliación convendría preguntarse si el toque de queda, tal y como lleva vigente desde finales del mes de octubre pasado, es constitucional.

Ya había explicado aquí que las medidas adoptadas por las Autoridades sanitarias son conformes a derecho, si resisten el triple juicio de proporcionalidad. Como explica el Tribunal Constitucional en la STC 39/2016 de 3/03:

«… la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad… para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar…  si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) [SSTC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero, FJ 8]».

 

El Covid está en el aire

 

Para saber si las medidas son idóneas, esto es, pueden alcanzar su objetivo, hay que recordar cuál es la vía principal del contagio. Es esta la transmisión por el aire o por aerosoles. Así lo afirma la guía de los CDC (equivalente norteamericano de la OMS) y en España lo han sostenido primero el CSIC y finalmente el Ministerio de Sanidad, no sin antes negarlo durante meses incumpliendo la ley tal y como denuncié aquí.

Los aerosoles se definen como las pequeñas partículas que exhalamos cuando hablamos, cantamos, tosemos o simplemente respiramos. Están hechas de saliva o fluido respiratorio. Pueden ser portadores del SARS-CoV-2 virus e infectarnos cuando las inhalamos. Las dos situaciones mayores de riesgo se dan  cuando hablamos cerca sin distancia ni mascarilla y cuando compartimos el aire de un espacio cerrado sin ventilar.

 

El toque de queda

 

Bautizado eufemísticamente como «limitación a la libertad de circulación en horario nocturno«, el toque de queda recogido en el art. 5 del RD 926/2020 conlleva una prohibición para el ciudadano de salir de casa a partir de una hora, so pena de ser sancionado, a no ser que se encuentre en alguna de las situaciones de emergencia previstas en dicho artículo. Esta prohibición se fijó entre las 23 y las 6.00 horas en dicho Real Decreto, con la opción de las Autoridades sanitarias delegadas autonómicas de adelantarlo o atrasarlo una hora a su inicio o al final.

En cuanto a su eficacia, ha de señalarse que el toque de queda lleva implantado desde finales de octubre sin que la cifra de contagios haya cesado de aumentar, lo que permite dudar seriamente de su eficacia. Pero la pregunta es previa ¿puede ser eficaz? Esto es lo que significa el requisito de la ideoneidad. Como dice el Tribunal Constitucional el juicio de idoneidad implica comprobar si la medida es adecuada para el objetivo que persigue, esto es, puede lograr razonablemente el objetivo que justifica su puesta en vigor. A mi juicio, es evidente que el toque de queda no lo es.

Si la principal vía de transmisión del Sars-Cov2 es la aérea y debemos evitar los espacios concurridos cerrados y/o mal ventilados donde se pueda acumular en suspensión el virus no hay ni un solo motivo de peso para que se limite la libertad de circulación y se sancione a las personas por salir de sus casas a las calles o espacios abiertos. En esos espacios abiertos, máxime cuando existe la obligación de llevar mascarilla y de respetar la distancia de seguridad entre personas no convivientes, el riesgo de contagio es, con lo que se sabe hasta hoy, muy bajo, de manera que la restricción del derecho fundamental a la libertad de circulación que supone el toque de queda no supera ya el primer elemento del juicio de proporcionalidad: prohibir a la gente circular por la vía pública a determinadas horas del día no es una medida idónea para reducir los contagios.

Pero es que aún en el caso hipotético que alguien pudiese defender que la medida es idónea, no superaría el  juicio de necesidad. Existen, y se están aplicando, otras medidas distintas de las de protección individual, claramente menos restrictivas de los derechos fundamentales de los ciudadanos como como son la limitación y cierre de las actividades de ocio, la prohibición de consumo de alcohol o la prohibición de permanencia en espacios públicos y privados de grupos de personas no convivientes.

No es fácil de entender que el toque de queda, que ha suscitado tanto debate en los medios y en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, se considere por nuestras autoridades públicas como una medida idónea y necesaria para contener el contagio del virus y mucho menos que se pretenda su ampliación cuando es evidente que no ha funcionado. Es posible incluso que sea contraproducente ampliar la medida restrictiva, porque al adelantar la hora de su entrada en vigor, obligará a los ciudadanos a concentrar la realización de sus actividades cotidianas en menos horas favoreciendo la concentración de personas en los interiores de los establecimientos abiertos al público. Lo que es seguro es que, a mi juicio, el toque de queda es inconstitucional. No supera el juicio de proporcionalidad requerido para poner en vigor medidas que restrinjan las libertades recogidas en el art. 19 de la Constitución.

Foto: JJBOSE