Por Jacinto José Pérez Benítez

Introducción

La ley que modificó las de Ordenación de los Transportes Terrestres y Seguridad Aérea en 2013, introdujo en su disposición adicional 6ª, un peculiar privilegio que permite a los transportistas cobrar el precio del transporte. Su tenor es el siguiente:

“Disposición adicional sexta. Acción directa contra el cargador principal en los supuestos de intermediación.

En los supuestos de intermediación en la contratación de transportes terrestres, el transportista que efectivamente haya realizado el transporte tendrá acción directa por la parte impagada, contra el cargador principal y todos los que, en su caso, le hayan precedido en la cadena de subcontratación, en caso de impago del precio del transporte por quien lo hubiese contratado, salvo en el supuesto previsto en el artículo 227.8 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.”

La novedad de la norma y su propia ubicación extravagante ha sumido en la perplejidad a los juzgados, habiéndose dictado cuando se escriben estas líneas media docena de sentencias que acogen dos posiciones exactamente contradictorias (cfr. sentencias Juzgados de lo mercantil nº 1 de Madrid, 30 de diciembre de 2014; nº 3 de Gijón, 27 de abril de 2015 y Bilbao, nº 2, de 13 de octubre de 2015). Los jueces de lo mercantil, reunidos en Pamplona en octubre pasado, obtuvieron unas conclusiones que demuestran esta afirmación.

La cuestión es doblemente insatisfactoria si se repara, primero, en el hecho de que la pequeña cuantía de las reclamaciones impedirá normalmente el acceso al recurso de apelación, y, segundo, la gran diversidad potencial de pronunciamientos ante la difusa atribución de la competencia objetiva en materia de transporte, repartida de manera aleatoria entre los órganos jurisdiccionales de primera instancia, generalistas o de la jurisdicción mercantil especializada. La doctrina especializada se ha ocupado con intensidad del problema (Emparanza, López Pedrós, Gaitán, Muñoz Paredes). El propósito de esta entrada es aclarar algunas dudas interpretativas y proponer soluciones a los diversos problemas que plantea la aplicación de la norma.

La protección del derecho del transportista al cobro del transporte

Es justo reconocer que el legislador español ha realizado un notable esfuerzo de actualización de la normativa de transporte. Resultaba poco menos que imposible encontrar soluciones en los textos codificados a los problemas prácticos que el moderno tráfico mercantil venía presentando. La alternativa no podía ser más insatisfactoria ya que consistía en regular las relaciones entre los empresarios involucrados en normas administrativas. Y el contraste con la situación internacional, tampoco mayor ya que, en este ámbito, existían textos actualizados.

La Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías (LTTM, en adelante) supuso un hito en la actualización del transporte terrestre y ferroviario, como lo ha supuesto también la Ley de Navegación Marítima para el transporte por mar. Propósito confesado de ambos legisladores fue el de incorporar al Derecho español las soluciones convencionales propias del tráfico internacional.

Históricamente ha sido reivindicación de los transportistas el establecimiento de mecanismos que aseguren el cobro de la prestación del transporte. La cuestión reviste evidente importancia económica y va ligada a las especialidades socioeconómicas de un sector caracterizado por la presencia de empresas de pequeño tamaño, en las que cualquier desajuste sobre el cobro de los portes compromete su viabilidad. Las reivindicaciones históricas del sector han sido de diversa naturaleza. Así, se ha pretendido el establecimiento de medidas de ajuste automático entre el precio de los portes y la fluctuación de los precios del combustible; el establecimiento por ley de la prohibición de aplazamientos (de manera que se limite la autonomía de la voluntad de los contratantes, en muchas ocasiones no real por el diferente peso de las empresas cargadores o intermediarias), y, sobre todo, ha sido una demanda sostenida en el tiempo la del establecimiento de algún mecanismo de garantía, especialmente a favor de los pequeños transportistas que, con sus medios escasos, acababan desarrollando de manera efectiva la prestación de transporte en virtud de un contrato en cuya negociación no habían participado.

La LTTM de 2009 fue sensible a alguna de estas exigencias y así,

  • el art. 37 establece el principio general según el cual, los portes los ha de pagar el cargador, previéndose que si por pacto los ha asumido el destinatario, esta obligación surge al aceptar las mercancías, pero subsistirá una responsabilidad subsidiaria del cargador en caso de que el destinatario no pague; se trataba de un planteamiento novedoso, que se apartaba del CMR.
  • el art. 40 mantiene el histórico derecho de retención del transportista sobre la carga si al llegar a destino no se le paga o afianza el precio y los gastos del transporte; no obstante se impone la obligación de solicitar al juez o a la Junta Arbitral del Transporte el depósito y la enajenación en el plazo máximo de diez días desde que se produjo el impago. La norma resulta de cuestionable eficacia, pues exige que la obligación de pago se haya impuesto al destinatario (lo que, como se ha visto, exige pacto expreso), y que además se haya establecido un sistema de pago inmediato, sin aplazamiento, lo que no resulta frecuente;
  • el art. 41 establece un plazo general de 30 días para la mora del obligado al pago, sometiéndose, en lo demás, al régimen de la Ley de morosidad en operaciones mercantiles, con la salvedad de que la posibilidad de ampliación del plazo a 60 días que con carácter general prevé dicha norma no juegue si se ha pactado en condiciones generales o tenga un contenido abusivo (nótese que la Ley de morosidad fue reformada por Ley 15/2010, que estableció en 60 días el plazo inicial de 30).

Necesidad de la reforma legal para incorporar la acción directa

La problemática efectividad práctica de estas medidas no hicieron acallar las voces del sector que clamaban por el establecimiento de una acción directa del transportista efectivo, porque el mecanismo del art. 1597 del Código Civil resultaba de discutible aplicación al contrato de transporte. En efecto, aunque el transporte es un contrato de obra (locatio conductio operis), la aplicación del precepto citado al transporte no era unánime, precisamente por la peculiar naturaleza jurídica del transporte, donde a la obligación de resultado se superponía una obligación de custodia (v., a favor de su aplicación SAP Lérida de 8 de junio de 2011 y en contra, la SAP Coruña de 27 de febrero de 1998). Además, la acción directa del subcontratista no satisfacía por completo los intereses del sector porque presentaba dudas de aplicación a un contrato que presenta singularidades frente a la contratación de “obras por ajuste alzado” y sobre todo, porque obligaba a limitar la reclamación del transportista efectivo a la parte de deuda que éste tuviera contra el contratista inicial, característica esencial de la acción directa del 1597. No se trataba de una acción directa pura. En fin, tras la reforma de la Ley Concursal de 2011, el comportamiento de la acción directa resultaba  contrario a la par conditio, en casos de concurso del contratista lo que determinó la imposibilidad legal de su ejercicio una vez declarada judicialmente la insolvencia, con la forzada paralización de las acciones ya entabladas y consiguiente integración del subcontratista actor en la masa.

El derecho comparado

El ejemplo paradigmático es el francés. Fruto de las presiones del sector se promulgó la denominada Ley Gayssot el 6.2.1998, que reformó el art. 132-8 del Código Civil, introduciendo una acción directa del transportista efectivo frente al expedidor y al destinatario, (no en forma subsidiaria, como acaba de verse), sino a través de un sistema de responsabilidad solidaria y directa, frente a los sujetos identificados de la relación jurídica.

La norma amparaba los intereses de los transportistas efectivos, que podrían dirigirse no sólo contra quien contrató sus servicios, -generalmente un intermediario-, sino contra los que en la relación original de transporte aparecen como obligados, aunque el supuesto de hecho del precepto no vaya ligado expresamente a la existencia de subcontratación.

Como una forma de garantía para el cobro del porte, la norma se consideraba imperativa y de interpretación expansiva, hasta el punto de considerarse como una regla “de orden público” a los efectos de la aplicación, en todo caso, en casos de transporte internacional (la cuestión es, no obstante, discutible).

Lo que no se discute es que el porteador que ha efectuado el transporte podrá reclamar contra cualquiera de los dos sujetos, independientemente de las relaciones existentes entre ambos, esto es, su acción será inmune a la excepción de pago: procede aunque el obligado al pago haya a su vez pagado a su contratante. Se justifica este efecto en diversas razones, con el fundamento común de la protección de la profesión de transportista frente al desequilibrio en sus relaciones con los cargadores e intermediarios. Pretende incitar  a los cargadores a vigilar más la elección de sus contrapartes, de modo que el cargador o expedidor deberá informarse sobre la solvencia de éstos, y si quiere evitar exponerse al doble pago podrá prever en sus condiciones de venta el pago por sí mismo del precio del transporte, o exigir a sus comisionistas que en sus facturas incluyan el justificante de pago a sus subcontratados, o exigir a sus transportistas que no subcontraten.

Los efectos protectores de la norma cobran todo su vigor, como se comprende sin dificultad, en el ámbito de la subcontratación.

La subcontratación en el transporte

Si hay algún rasgo típico en el sector del transporte en general y en particular en el transporte terrestre, es la presencia de múltiples sujetos en la relación jurídica, desde el contratante original hasta el que materialmente ejercita la prestación, evolucionándose desde un modelo de contratación individualizada hacia fórmulas más o menos estables de colaboración empresarial, sobre la base de una relación continuada entre cargadores y transportistas.

Las razones de la subcontratación son muchas pero destacan la multitud de operadores de muy pequeña dimensión; la consiguiente atomización del mercado; las ventajas del sistema frente a fórmulas más rígidas de dependencia organizativa o laboral y la ventaja de poder asumir el encargo sin necesidad de contar con flota propia en todos los trayectos, todo ello auspiciado por el carácter normalmente fungible de la prestación que realiza el transportista. Al punto que, desde hace años, se habla de la superación del contrato de transporte por la llamada actividad logística  donde el aspecto organizativo de la distribución o comercialización de unos productos posee incluso más relevancia que el mero traslado de personas o cosas de un punto a otro.

El mercado español de transporte se caracteriza, además de por la atomización y el pequeño tamaño de las empresas porteadoras y por las relaciones estables entre éstas y sus clientes. Una mayoría mantiene relaciones de exclusividad prolongadas (en media se superan los cinco años), tanto con sus clientes directos, como con sus intermediarios.

De manera que las condiciones contractuales se incluyen en contratos marco, con las ventajas consiguientes de estandarización y estabilidad. Esta evolución del mercado ha provocado igualmente un alargamiento de la cadena de subcontrataciones. Así, es habitual que una empresa grande o mediana encargue todo lo relacionado con el movimiento de sus mercancías o de sus insumos a uno o varios operadores logísticos. Éstos, a su vez, contratan con otros intermediarios de transporte, de tamaño medio, que a su vez subcontratan la realización material del transporte, -por mercancías o por tramos-, con otros transportistas, con quienes también mantienen relaciones estables.

Uno de los efectos directos de esta forma de operar es la pérdida de equilibrio contractual entre las partes, es decir, los pequeños operadores se enfrentan a empresas intermediarias del transporte o a grandes cargadores de mayor poder contractual. El eslabón más débil de la cadena de subcontratación es, a menudo, un pequeño empresario sin apenas estructura organizativa; que, a veces, cuenta con un solo vehículo; que es seleccionado por los empresarios anteriores de la cadena sobre la base del menor precio de su prestación.

La solución al problema del cobro en los portes,

en estas circunstancias se ha visto en un mecanismo similar al del art. 1597 CC, que permitiera al transportista efectivo reclamar contra el contratista principal o contra el cargador inicial, buscando así un patrimonio de refuerzo o garantía del crédito que no fuera únicamente subsidiario, ya establecido por la LTTM.

El problema había de resolverse por ley, puesto que se trata de una excepción al principio de relatividad de los contratos, ya que se permitirá al subcontratista dirigirse contra sujetos diferentes a los que con él contrataron. Ya se ha visto cómo la norma general del art. 1597 presentaba dificultades prácticas de aplicación.

En esta tesitura el legislador se enfrentaba a la expresa introducción del mecanismo de la acción directa en el transporte. No se contaba en España con un sistema similar al francés, sino que todas las acciones directas, -con la relevante excepción de la contenida en el art. 76 LCS-, sólo permitían reclamar la cantidad que el demandado debiera a su vez a su contratante (art. 10 Estatuto del Trabajador Autónomo; art. 1552 del arrendador frente al subarrendatario; art. 1596).

El proceso de elaboración de la norma

La LTTM no introdujo ningún mecanismo de esta clase, aunque hubo una enmienda dirigida a establecer una acción directa similar. Con motivo de la obligada adaptación a la normativa comunitaria sobre acceso a la condición de transportista, se planteó expresamente la cuestión y se llegó a la situación vigente que hemos explicado más arriba y a consagrase el error inicial, pues en lugar de modificar la norma reguladora del contrato de transporte, el legislador optó por introducir una disposición adicional en una ley de carácter fundamentalmente administrativo.

Esta improcedente ubicación sistemática, que será más grave cuando se cumpla la previsión de elaboración de un nuevo texto refundido de la LOTT, convierte a la disposición adicional sexta de la Ley 9/2013 en una norma aislada, lo que dificultará su interpretación y en particular su integración con la normativa del derecho privado del transporte.

La Disposición Adicional 6ª sigue el modelo del art. 10 del Estatuto del trabajador autónomo. El texto del anteproyecto rezaba así:

En los supuestos de intermediación en la contratación de transportes terrestres, el transportista que efectivamente haya realizado el transporte tendrá acción contra el cargador principal, hasta el importe que éste adeuda al intermediario al tiempo de la reclamación, …”

Durante la tramitación parlamentaria, los grupos socialista y de izquierda plural postularon incluir en la ley el contenido del precepto del código francés. La norma proyectada no satisfacía las demandas del sector, razón por la que la patronal del transporte, integrada por la plataforma ASTIC-CETM, propuso la siguiente redacción:

En los supuestos de intermediación o colaboración en la contratación de transportes terrestres, el transportista que efectivamente haya realizado el transporte tendrá acción directa contra el cargador principal y contra todos los que le hayan precedido en la cadena de subcontratación del transporte por él realizado, cuando se trate de cargadores que contraten habitualmente transportes o intermedien habitualmente en su contratación, de los relacionados en el art. 5.2.

El cargador principal o el intermediario que abone al transportista efectivo el precio del transporte, se subrogará en los derechos de éste último, pudiendo ejercer los derechos y acciones que por razón de dicho transporte corresponden al transportista efectivo, hasta el límite de lo que hubiera pagado.”

La idea, como se vislumbra con claridad, era extender el ámbito de la acción directa por una doble vía, subjetiva y objetiva, al tiempo que se configuraba como una acción imperativa, a salvo del poder negociador del contratista.

Desde el punto de vista subjetivo, la acción se ligaba con el fenómeno de la subcontratación, pues a diferencia de la solución francesa, el transportista efectivo podía dirigirse contra una pluralidad de sujetos, ligados por un vínculo de solidaridad impropia, que extiende subjetivamente la posibilidad de recobro y evita enriquecimientos injustos.

Y desde el punto de vista objetivo, no había duda de que lo que se quería no era una acción directa tradicional, sino una acción directa pura, no limitada cuantitativamente por el importe de la deuda del principal hacia su contratista, sino una acción que permitiera al transportista efectivo cobrar el total con independencia de las relaciones entre los que intervinieron con anterioridad. Se rebasaba claramente el límite del art. 1597 CC, y por eso se preveía un derecho de subrogación del que paga dos veces, en la posición del transportista efectivo, ahora sí por el límite de lo que él mismo hubiera pagado.

Esta propuesta fue la que finalmente triunfó en el proceso prelegislativo, introduciéndose a medio de una enmienda transaccional con amplio respaldo parlamentario.

Requisitos de aplicación personales

Como se ha señalado la acción corresponde al transportista o porteador efectivo, y va ligada a la existencia de supuestos de “intermediación en la contratación”; la norma se refiere inequívocamente al “transportista que efectivamente haya realizado el transporte”. Existe pues una delimitación precisa, frente a la mayor extensión subjetiva que la interpretación predominante confiere al art. 1597 CC (que lo extiende a todo subcontratista). Su definición estaría en el art. 42 LOTT, como persona física o jurídica que cumple con los requisitos de disponer de un establecimiento, uno o más vehículos con capacidad de tracción propia, en propiedad, arrendamiento o usufructo, y de los medios técnicos y administrativos necesarios en los centros de explotación; es el porteador efectivo del art. 6 LTTMSe excluyen, por tanto, los operadores de transporte, intermediarios o subcontratistas anteriores que no ejecutaron materialmente el transporte. Todos ellos serán, en cambio, legitimados pasivos para soportar la acción.

Lógicamente debe existir una autorización del cargador o del contratista anterior para permitir la entrada del subcontratista, autorización que puede ser expresa, pero que normalmente será tácita, ligada al carácter fungible de la prestación. La acción no surgiría, por tanto, sólo en el caso de prohibición expresa de subcontratar, lo que anticipa la cuestión sobre el carácter imperativo y de orden público de la regla. La falta de autorización no convierte en nulo el contrato entre el contratista y el subcontratista, pero si subsiste, o no, la acción directa resulta polémico. En general puede entenderse que si el transportista efectivo ha sabido o podido saber la existencia de tal prohibición, no podrá accionar directamente contra el principal.

Requisitos de aplicación objetivos

Ha de existir un crédito a favor del subcontratista activamente legitimado. El crédito debe ser vencido y exigible, y debe estar cuantificado, lo que puede plantear problemas en casos de relaciones duraderas que establezcan condiciones de precio en forfait o en grupo. El crédito viene limitado al importe del precio del transporte y no comprende otros gastos, por el carácter restrictivo que merece la interpretación del precepto, que no deja de establecer un privilegio. En este sentido, sucede algo diferente de lo previsto en el art. 37, donde parecen quedar incluidas, por ejemplo, las indemnizaciones que deban abonarse al porteador por incumplimientos contractuales del cargador o destinatario que le hayan perjudicado.

Los requisitos de la mora ya han sido apuntados, con la remisión que el art. 41 LTTM hace a la Ley de morosidad. Obviamente no se exige hacer excusión de los bienes de los subcontratistas anteriores, ni se exige la insolvencia de éstos, como tampoco resulta exigible en el caso del art. 1597 CC, al no tratarse de una fórmula de subrogación.

Ya hemos señalado que ni la interpretación literal de la norma, ni la evolución legislativa del precepto permite entender que la reclamación del subcontratista porteador-efectivo se encuentre limitada al importe de lo que su demandado adeude al anterior, sea el principal o un contratista que le preceda en la cadena y que a su vez haya ejecutado un pago parcial. No hay límite objetivo en la cuantía de la reclamación del porteador efectivo, más allá del importe de lo que a él se le adeude por el precio del transporte.

El demandado puede tener que pagar dos veces, pero el porteador efectivo queda inmune frente a esta excepción de pago, sin perjuicio de la acción que asista al que haya pagado frente al que se enriqueció de forma injusta. Por tanto, la regla opera no sólo como una excepción al principio de relatividad de los contratos, sino también al carácter extintivo del pago. El principal que paga a alguien distinto del transportista efectivo puede venir obligado a pagar dos veces, si el que cobró no paga, a su vez, al subcontratista. Se trata de una acción directa perfecta, sin límite objetivo, como sucede con la del art. 76 LCS, a diferencia de los otros ejemplos que ofrece la legislación española.

La norma se aplica a todo tipo de transporte terrestre por carretera, de mercancías y de personas.

Carácter dispositivo o imperativo de la norma

A favor de su carácter imperativo se invoca su redacción literal y el hecho práctico que, de lo contrario, bastaría con que la parte más fuerte la impusiera en sus condiciones, para que el transportista efectivo perdiera el beneficio. En el Derecho francés no se discute su carácter imperativo. Además, se ubica en una disposición de Derecho Público como es la LOTT.

En contra, se aduce la falta de mención expresa y el carácter dispositivo de las normas salvo mención en contrario (art. 3 LTTM), a diferencia de lo que el art. 46 establece para la materia sobre responsabilidad del porteador. Me parecen más poderosas las razones en favor de su carácter imperativo, pues de otro modo el mecanismo resultaría ineficaz. La propia ubicación sistemática de la norma, -en tanto el legislador no acometa la tarea de incluirla en su espacio natural, como es la LTTM-, permite argumentar en favor de esta idea.

Carácter de orden público

Ligado a lo anterior, calificarla como una norma de orden público supondría su aplicación en todo caso, incluso cuando la norma de conflicto llame a la aplicación de una ley material de otro Estado. No parece que esto sea defendible, ni en Derecho español ni en el ámbito europeo, donde el concepto de orden público utilizado en los textos comunitarios sobre ley aplicable o sobre competencia se concibe como un concepto autónomo, ligado a la infracción de principios fundamentales como los contemplados en la Carta de derechos fundamentales de la Unión.

En el CMR, norma internacional que desplaza las normas europeas de competencia y de ley aplicable, no existe una acción directa para el cobro de portes en subcontratación. La cuestión está en considerar si pese a ello, el precepto es de orden público. En Francia, se ha dado una respuesta positiva por la Cour d’Appel de Montpellier en su sentencia de 8 de diciembre de 2009; en otras ocasiones se ha acudido al juego de las normas de derecho internacional privado. En derecho español no parece que pueda entenderse como una norma de orden público. Por ello habrá que acudir a las reglas generales de determinación de la ley aplicable, pero la falta de mención determinará que no exista acción directa cuando sea aplicable el CMR.

Sometimiento a las juntas arbitrales de transporte

El art. 38 LOTT establece que las Juntas Arbitrales decidirán, con los efectos previstos en la legislación general de arbitraje, las controversias surgidas en relación con el cumplimiento de los contratos de transporte terrestre y de las actividades auxiliares y complementarias del transporte por carretera. Su apartado 2 establece que siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 500.000 pesetas, las partes someterán al arbitraje de las Juntas cualquier conflicto que surja en relación con el cumplimiento del contrato, salvo pacto expresado en contrario.

No se vislumbran obstáculos para que el ejercicio de esta acción directa pueda ser sometida a arbitraje. La SAP Lérida 8 de junio de 2011 contempló el caso de reclamación frente al contratista principal y el comitente, cuando el primero estaba sometido a la jurisdicción de la JAT. El tribunal rechazó que esta sumisión a arbitraje pudiera vincular a un tercero, como era el principal, de suerte que el ejercicio de la acción directa escapaba del arbitraje. La cuestión tiene toda la lógica, por lo que la acción directa no cae bajo la aplicación del mencionado art. 38.

Prescripción

La ley no establece plazo de prescripción. El problema va ligado a la ubicación sistemática de la disposición, fuera del cuerpo de la LTTM, por lo que se cuestiona la vigencia del art. 79 con el plazo general de prescripción, indisponible, del año. El apartado c) del art. 79.2 determina la fórmula de cómputo del dies a quo cuando se trate de reclamaciones del precio del transporte, desde el plazo de tres meses desde el día de la celebración del contrato o desde el día en que la acción pudiera ejercitarse, si es posterior, con la posibilidad de interrupción del plazo conforme a la legislación mercantil general.

Parece que la amplitud de los términos del precepto lo haría aplicable a estas reclamaciones del transportista efectivo. En cambio, para el caso del transporte de viajeros, el plazo sería el general de 5 años de las acciones contractuales sin término especial de prescripción.

No existe solidaridad pasiva, o mejor, se trata de una solidaridad impropia de modo que la interrupción de la prescripción frente a uno de los legitimados pasivos no aprovecha a los demás, de suerte que el actor deberá interrumpir la prescripción frente a todos.

Aplicación de la norma en casos de concurso del contratista

Como se dijo, la falta de prohibición específica, lleva a entender que la acción es inmune aunque el contratista o alguno de los subcontratistas anteriores en la cadena de subcontratación, se encuentre en concurso. Por ello el porteador no tendrá que insinuar su crédito, aunque habrá de hacerlo el comitente si no quiere ver perjudicado su derecho, comunicando su eventual crédito de reembolso como contingente si le ha sido ya reclamado por el porteador efectivo.


 

Foto: The Guardian

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