Por Aurora Campins

 

El pasado 19 de diciembre el Grupo Parlamentario Popular en el Senado ha presentado una Proposición de Ley relativa a la modificación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, para su debate en el Plenoobligando a todas aquellas sociedades en cuyo objeto social figure la prestación de servicios profesionales a inscribirse como «sociedades profesionales»”

Causas que justifican la Propuesta de modificación de la Ley

En el Preámbulo de la Propuesta de modificación se nos recuerda que el objetivo primigenio de la LSP y de su interpretación por el Tribunal Supremo ha sido la creación de “certidumbre jurídica” en torno a la figura de las sociedades profesionales:

El día 16 de junio de 2007, transcurridos tres meses desde su publicación, entró en vigor la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, con el objetivo de «dar respuesta a la evolución de las actividades profesionales, por verse la actuación aislada del profesional sustituida por una labor de equipo que tiene su origen en la creciente complejidad de estas actividades y en las ventajas que derivan de la especialización y división del trabajo», lo que hacía necesario «posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional», a fin de dotar de «garantía de seguridad jurídica para las sociedades profesionales, a las que se facilita un régimen peculiar hasta ahora inexistente, y garantía para los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados de forma colectiva, que ven ampliada la esfera de sujetos responsables».

Por su parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de julio de 2012, de la Sala 1.ª, reconoció como principios de la LSP de mayor relevancia la creación de certidumbre jurídica sobre las relaciones jurídico-societarias que tienen lugar en el ámbito profesional, la inscripción constitutiva en el Registro Mercantil en todos los casos, la flexibilidad organizativa, el carácter de norma de garantías y el sometimiento de las sociedades profesionales al control deontológico de los Colegios Profesionales

Sin embargo, este objetivo no se ha conseguido. Prueba de ello es que,

a través de las sucesivas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado se ha evidenciado la existencia de resquicios legales que han permitido el acceso al Registro como tales sociedades de intermediación, a auténticas sociedades profesionales, transformando la imperatividad de la Ley de Sociedades Profesionales en una simple naturaleza dispositiva.

La gravedad de los recientes escándalos sanitarios en el mundo de la odontología, los cuales han puesto de manifiesto las graves consecuencias derivadas de permitir que sociedades mercantiles dedicadas a la prestación de «servicios profesionales» puedan operar libremente en el mercado como sociedades de intermediación sin quedar sujetas a las exigencias de la Ley de Sociedades Profesionales ni a los controles deontológicos que se les exigen a los profesionales individuales que prestan dichos servicios, hacen necesarios cambios en dicha Ley para que estos casos no se vuelvan a repetir. 

El objeto de esta Ley es,

por tanto, evitar la facilidad con la que en la actualidad se puede burlar la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, asegurando su correcta aplicación en todos los casos en los que una sociedad tenga por objeto social la prestación de servicios profesionales para cuyo ejercicio se requiere estar en posesión de una titulación universitaria oficial e inscrito en el correspondiente Colegio Profesional de adhesión obligatoria. Dada la «imposibilidad material» de los registradores de comprobar si el ejercicio de la profesión se realiza «en común», la única solución para dotar de eficacia a la Ley 2/2007, pasa por suprimir este requisito obligando a todas aquellas sociedades en cuyo objeto social figure la prestación de servicios profesionales, a inscribirse como «sociedades profesionales».

Esta obligatoriedad de inscribirse como sociedades profesionales se desprende de la necesidad de crear certidumbre jurídica sobre las relaciones jurídico-societarias que tienen lugar en el ámbito profesional (…) y su sometimiento al control deontológico que ejercen los Colegios Profesionales.

Por otra parte, se hace una referencia a disolución de pleno derecho prevista en la actual DT 1ª de la LSP señalando que

[u]na correcta aplicación del punto 3 de la actual Disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, traería como consecuencia la declaración de disolución de pleno derecho de numerosas sociedades a las que se ha permitido el acceso al Registro Mercantil como sociedades de intermediación, lo que no solo generaría terribles consecuencias para nuestra economía, sino que generaría una gran inseguridad jurídica. Por ello, con el objeto de lograr la plena efectividad de la Ley de Sociedades Profesionales, resulta necesario conceder un nuevo plazo de adaptación a las previsiones de la Ley a todas aquellas sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente modificación que deban constituirse como sociedades profesionales a tenor de lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 1.1 de la LSP.

El nuevo plazo de adaptación sería de dieciocho meses desde que esta propuesta se convirtiera en Ley.

 Valoración crítica

La Proposición no resulta, en absoluto, necesaria ni adecuada al objetivo que dice perseguir. De su lectura se desprende que nace como una “Ley-medida”, con la única vocación de pretender resolver un problema concreto (el reciente escándalo odontológico de Idental), sin reparar en que la regulación proyectada, lejos de garantizar una “correcta aplicación” de la LSP, modifica el modelo de sociedad profesional que inspiró y justificó la promulgación de la LSP, alterando con ello el ámbito objetivo de aplicación de la Ley. 

La modificación se justifica como “la única soluciónpara resolver los problemas de aplicación práctica que plantea la actual regulación de la LSP sin reparar en la contradicción de valoración que supone suprimir el requisito del “ejercicio en común” como elemento subjetivo definitorio del tipo ni en las graves consecuencias que tiene obligar a todas aquellas sociedades en cuyo objeto social figure la prestación de servicios profesionales, a constituirse e inscribirse como “sociedades profesionales” manteniendo, en otro caso, la “amenaza” de la disolución de pleno derecho.

Resulta sorprendente la supresión del requisito de “ejercicio en común” si tenemos en cuenta que el objetivo de la promulgación de la LSP fue precisamente solucionar el problema de aquellos profesionales que pretendía ejercer “conjuntamente” su profesión ante la negativa registral de inscribir sociedades cuyo objeto fuese la prestación de servicios profesionales. Y, sobre todo, y más importante, porque:

  • “el ejercicio en común” de la profesión por sus socios es el rasgo configurador conceptual que singulariza subjetivamente a las sociedades profesionales y sirve para diferenciarlas de otras modalidades asociativas enmarcadas en el ámbito profesional que se reconocen y se constituyen con una estructura y finalidades diferentes, como son (i) las sociedades de medios, (ii) de comunicación de ganancias, (iii) de intermediación profesional y (iv) las que la doctrina ha dado en llamar “sociedades de producción de servicios profesionales”, últimamente “sociedades cuasiprofesionales” (De todas ellas y de sus diferencias con las sociedades profesionales en sentido estricto nos hemos ocupado en detalle aquí, y Paz-Ares lo ha hecho recientemente aquí) y,
  • el ejercicio en común” es el criterio delimitador que sirve para definir qué es y qué no es sociedad profesional a efectos de la Ley, siendo precisamente la falta de ejercicio en común de la actividad profesional por sus socios lo que justifica que las cuatro modalidades mencionadas queden fuera del ámbito de aplicación de la Ley. Las tres primeras por expresa disposición de la Exposición de Motivos y la cuarta, aunque no mencionada expresamente entre las excluidas, porque tampoco se corresponde con el modelo de sociedad profesional en la medida que en ellas la actividad profesional no resulta de la “aportación” de sus socios/propietarios, que en la generalidad de los casos carecen de la pertinente cualificación profesional, sino por profesionales debidamente habilitados y contratados al efecto por la sociedad.

La “imposibilidad material” de los registradores de comprobar la concurrencia de este requisito en las sociedades que acceden al registro no puede convertirse en excusa para eliminar el presupuesto subjetivo de la definición legal del tipo, so pena de desnaturalizar el modelo de sociedad profesional que la LSC pretendió consagrar legislativamente dotándole de un régimen jurídico adecuado.

De otra parte, como hemos explicado in extenso en otro lugar, el problema fundamental de delimitar exclusivamente la figura desde un punto de vista objetivo, como hace la Propuesta, obligando a constituirse como “sociedad profesional” a todas aquellas sociedades en cuyo objeto social figure la prestación de servicios profesionales es que ello puede acabar convirtiendo en sociedades profesionales a la práctica totalidad de sociedades que operan en el tráfico pues “difícilmente cabe imaginar actividades que no precisen de profesionales colegiados” (SAP de Barcelona de 30.11.2017.) suponiendo además, en última instancia, un atentado contra el principio constitucional de libertad del empresa (art. 38 CE). Resulta difícil imaginar qué sociedad o empresa no utiliza en la hora actual los servicios de un abogado, economista o ingeniero. ¿Quiere esto decir que todas aquellas empresas que cuenten con los servicios de estos profesionales titulados y presten sus servicios al mercado deben necesariamente constituirse y/o convertirse en sociedades profesionales en los términos que prevé la regulación proyectada? Piénsese, entre otras, en aquellas sociedades o empresas que, dedicadas a cualquier actividad comercial o industrial, ponen también a disposición de sus clientes (con un carácter meramente auxiliar respecto de su objeto social) un servicio de asesoramiento jurídico en relación con los servicios prestados a sus clientes. Asesoramiento jurídico que es prestado por sus abogados integrados en los departamentos jurídicos de estas empresas y que están contratados en la generalidad de los casos bajo un régimen laboral o de colaboración. ¿No podrán seguir existiendo tampoco sociedades de producción de servicios profesionales/cuasiprofesionales como son las sociedades de engineering o multitud de sociedades que prestan servicios médicos o de asistencia sanitaria a través de sus contratados o asalariados, como por ejemplo, Sanitas, SA, Grupo hospitalario Quirón, Centro médico Tekcnon o Coporación Dermoestética, SA, entre muchas?. ¿Deberán todas ellas prescindir de estos profesionales si quieren seguir actuando en el tráfico? ¿Deberán todas ellas transformarse en el tipo de sociedad profesional de la LSP obligándolas en consecuencia a reestructurar la propiedad de la empresa que debería pasar a manos de los profesionales? ¿Estarían los profesionales contratados en condiciones de hacerse con la propiedad de la empresa para la que trabajan?. Aun en el caso de estarlo ¿se puede defender seriamente la obligación de los propietarios de vender estas grandes empresas? (algunas de las cuales incluso cotizan en Bolsa). ¿Deberían en otro caso, ser disueltas de pleno derecho y desaparecer del mercado? ¿Deberíamos sin embargo, admitir y reconocer estas otras posibilidades de organización para todas las sociedades extranjera que actúan en nuestro país y pretender competir con ellas obligando a las nuestras a reconvertirse en sociedades profesionales en los términos establecidos en la ley?.¿Puede seriamente defenderse el contenido y las consecuencias jurídicas que implica esta Propuesta a la luz del principio de la libre iniciativa económica proclamado en el art. 38 de nuestra Constitución y a la luz del derecho de la competencia?.

Nuestra propuesta

Es cierto que, desde su promulgación, la aplicación práctica de la LSP se ha visto envuelta de una enorme incertidumbre jurídica cuya raíz está en la defectuosa definición legal de qué debe entenderse por “ejercicio en común” de la actividad profesional como presupuesto subjetivo definitorio del concepto legal. Incertidumbre a la que, hasta ahora, han tratado poner remedio la DGRN y el propio Tribunal Supremo, sin que el tema haya quedado resuelto definitivamente. En consecuencia, se hace precisa una intervención legal que esclarezca de forma adecuada, objetiva y, sobre todo, subjetivamente, la definición de qué debe entenderse por sociedad profesional y, en particular, qué debe entenderse por “ejercicio en común” a efectos de la Ley, en la línea de lo que vienen afirmando todos los estudios del tema (la explicación más detallada, sin duda, aquí).

En cuanto a la naturaleza jurídica de la LSP, nosotros abogamos, en su momento, por propugnar su carácter dispositivo y que la calificación de “sociedad profesional” fuese un marchamo de calidad en el sentido de que solo pudieran ser consideradas, como tales, aquellas compuestas mayoritariamente por profesionales que se asociaran para el ejercicio conjunto de su profesión conforme a los requisitos de la LSP. La legitimidad de otras fórmulas societarias que presten servicios profesionales en el mercado (a pesar de que sus propietarios no sean profesionales habilitados) no nos merecen reparo, siempre y cuando quede garantizado el principio de responsabilidad personal de los profesionales por las consecuencias de su actuación, cualquiera que sea la forma (laboral, societaria o funcionarial) de la prestación de sus servicios y, siempre y cuando, naturalmente, quede garantizado “el principio de reserva de actividad” principio, de orden público en nuestro ordenamiento, sometido a tutela penal que condena el intrusismo profesional (art. 403 CP).

Podría propugnarse incluso, la colegiación obligatoria de las “sociedades capitalistas de producción de servicios profesionales”, esto es, la de aquellas que ofrecen al público en general la prestación de servicios profesionales propios de su objeto social en las que los servicios son prestados, no por sus propietarios, que en la generalidad de los casos carecen de la pertinente cualificación profesional, sino por profesionales debidamente habilitados y contratados al efecto. La propuesta de obligatoriedad de colegiación de estas sociedades se justificaría como una forma de garantizar en mayor medida un mejor control deontológico (que el derivado de la colegiación individual de los profesionales titulados que la integran) sin que, en ningún caso, eso sí, ello implicara obligarlas a reconvertirlas en sociedades profesionales, pero, nos tememos que es wishful thinking pensar que nuestro sistema colegial está en condiciones de realizar el control deontológico de la conducta de grandes empresas.


Foto: @thefromthetree