Por Aurora Campins Vargas

 

Parece que la Dirección General, en su RDGRN de 12 de junio de 2019, ha tomado nota de la SAP de Barcelona de 30 de noviembre de 2017 que comentamos aquí y que sucintamente resumimos señalando que no toda sociedad que presta servicios profesionales en el mercado debe considerarse sociedad profesional a efectos de la Ley de Sociedades Profesionales (LSP). Lo contrario, como señalaba la Audiencia, “obligaría a considerar a la práctica totalidad de las sociedades… como sociedades profesionales, pues difícilmente cabe imaginar actividades que no precisen de profesionales colegiados”

 

Los términos de la controversia de la Resolución

 

se producen en un sentido inverso a los que habitualmente resuelve la DGRN en relación a las sociedades profesionales. En este caso, uno de los socios solicita se declare la disolución de pleno derecho de “Asing Servicios de Ingenieria, S.L” por falta de adaptación a la LSP. La registradora de Madrid acuerda no practicar el asiento de disolución por entender que de las actividades profesionales incluidas en el objeto de la sociedad no puede determinarse que se trate de una sociedad profesional.

Conforme a la cláusula estatutaria correspondiente, la sociedad tiene el siguiente objeto:

«La realización de actividades de asesoramiento, gestión, promoción, comercialización y prestación de servicios técnicos en todo lo relacionado con los componentes técnicos de los sectores eléctricos, energéticos, medio ambientales, químicos e industriales en general y, en especial, lo relacionado con investigación, formación, exportación e importación, certificaciones de calidad y homologación. Las actividades integrantes del objeto social podrán ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo. Si para lo realización de alguna de las actividades del objeto social se requirieran requisitos legalmente establecidos, la sociedad previamente cumplirá tales exigencias normativas».

El socio funda su petición de disolución y su recurso contra la calificación registral en los siguientes motivos:

  • La DT 1ª LSP ya que, a su juicio el objeto de la sociedad contiene actividades profesionales que son propias y exclusivas de la profesión de ingeniero
  • La propia denominación de la sociedad que define a la sociedad como “servicios de ingeniería” y
  • el código del “CNAE” (requisito administrativo introducido por la Ley de emprendedores de 2013 para describir la actividad de las sociedades) que consta en el Registro para describir la actividad de la sociedad hace referencia a “otras actividades profesionales” (siendo esto otro indicio de que se trata de una sociedad profesional)

Además, solicita abrir un plazo de subsanación para la reactivación de la sociedad y o bien, suprimir las actividades profesionales del objeto social o bien adaptarse a la LSC.

La registradora acuerda no practicar el asiento de disolución al entender lo siguiente:

  • La cláusula estatutaria relativa al objeto social integrada por una pluralidad de actividades profesionales no permite determinar el carácter profesional de la sociedad en los términos que exige el 1.1 LSP.
  • Las actividades integradas en el objeto social no tienen por qué ser necesariamente realizadas por profesionales con colegiación obligatoria.
  • El hecho de que la denominación social incluya la referencia a “servicios de ingeniería” no convierte necesariamente a la sociedad en profesional.
  • El objeto social es el elemento decisivo para determinar si una sociedad es profesional, no su denominación, ni el “CNAE” (señalando además que el CNAE que consta en el Registro para describir la actividad de la sociedad no se corresponde con el previsto para la actividad de ingeniería).

En último lugar señala que

en el hipotético caso de que se considerara que la sociedad se halla incursa en causa de disolución de pleno derecho, no procedería señalar plazo para la reactivación, adaptación o liquidación de la sociedad ya que la ley no lo prevé (…)”.

 

La Dirección General comienza recordando su doctrina sobre las sociedades profesionales

 

tras exponer los elementos de la definición legal de sociedades profesionales (“actividad profesional” y “ejercicio en común”) del artículo 1.1 LSP y explicar la interpretación de la doctrina registral antes y después de la STS de 18 de julio de 2012 (que resumimos aquí), confirma que, tras el pronunciamiento de la sentencia,

se ha sentado una consolidada doctrina conforme a la cual una correcta interpretación de la Ley de sociedades profesionales debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente. 

No obstante lo anterior, a continuación, expone una serie de argumentos que le llevan a confirmar la calificación de la registradora:    

  • Necesidad de cautela por el registrador mercantil a la hora de apreciar el incumplimiento de la DT 1ª LSP para sociedades que están registradas: “como ha puesto de relieve esta Dirección General (vid., entre las más recientes la Resolución de 18 de julio de 2018), si tal exigencia [se refiere a considerar profesional a cualquier sociedad que en su objeto se haga referencia a actividades tituladas y colegiadas] está plenamente justificada en el momento de constitución de la sociedad –o modificación del objeto social– debe actuarse con mayor cautela por el registrador mercantil a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por ello, sólo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral. Y este es el criterio que, ha seguido encomiablemente la registradora en el presente caso.

 

  • Pese a la existencia de un mandato legal, inexistencia de disposición legal que precise con claridad qué actividades profesionales están reservadas en exclusiva a profesionales titulados y colegiados: (…) aun cuando la disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, estableció que en el plazo máximo de doce meses el Gobierno remitiría a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determinara las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación, lo cierto es que no se ha tramitado dicha ley ni existe ninguna otra que precise con claridad qué actividades están reservadas a quienes obtengan determinada titulación universitaria oficial y estén inscritos en el correspondiente colegio profesional. A tal efecto, puede resultar insuficiente el análisis de la normativa general vigente en materia de colegios profesionales (Ley 2/1974, de 13 de febrero, aparte la normativa autonómica sobre los mismos), libre prestación de servicios (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que transpone la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior) o de unidad de mercado ( Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado). Tampoco puede llegarse a determinaciones siempre claras mediante el examen de los listados como, por ejemplo, el que se contiene en Anexo VIII al Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, relativo al reconocimiento de cualificaciones profesionales, o la base de datos de profesiones reguladas publicada por la Comisión Europea («Regulated Professions database»). Y aunque para el ejercicio de la profesión de ingeniero industrial o químico a los que se refiere el recurrente sea requisito indispensable la incorporación al Colegio Profesional correspondiente (…) lo cierto es que no existe norma que atribuya a tales ingenieros en exclusiva la competencia para realizar las actividades incluidas en el objeto social de que se trata en este caso. 

 

  • La inclusión de una actividad profesional en la denominación social no es determinante del carácter profesional de la sociedad: “Por otra parte, esta Dirección General ha puesto de relieve (Resolución de 5 de diciembre de 2018) que la denominación social puede ser tanto indicativo de una sociedad profesional como de una sociedad entre profesionales, (…). En el presente caso, la inclusión en la denominación social de la palabra «ingeniería» no implica necesariamente que su objeto lo constituyan unos servicios profesionales de modo que «se impute tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social, (…) que [la sociedad] se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social», como define la exposición de motivos de la Ley 2/2007.

 

Valoración general

 

Sin duda, la Resolución proporciona un enorme alivio para un elevado número de sociedades que, desde hace años, realizan actividades profesionales concomitantes con el mundo de la ingeniera (también de la medicina, la asesoría jurídica, contable o fiscal) a través de profesionales contratados o empleados por la sociedad, y que, de un tiempo a esta parte, se encuentran bajo la amenaza de ser declaradas disueltas de pleno derecho por registradores que consideran que son sociedades profesionales no adaptadas a la LSP (la última RDGRN en esta línea es la de 18 de julio de 2018). 

En nuestra opinión, esta Resolución desautoriza la doctrina registral consolidada que, basándose exclusivamente en lo que resulta de la redacción de la cláusula estatutaria, declara de oficio, sin audiencia de parte, la nulidad de pleno derecho de estas sociedades y que justamente ha sido considerada inconstitucional. Por lo que se refiere a este aspecto, la Resolución nos merece una valoración positiva.

No obstante, la Resolución no resuelve definitivamente el problema. Nótese que la llamada a la cautela y la prudencia del registrador a la hora de apreciar el incumplimiento de la DT 1ª LSP se realiza, única y exclusivamente, en relación a sociedades inscritas pero no en relación a las sociedades que acceden por primera vez al Registro con ocasión de su escritura de constitución o que lo hacen con el propósito de modificar su objeto social. En efecto, la DG señala que su consabida doctrina registral “está plenamente justificada en el momento de la constitución de la sociedad –o modificación del objeto social- (…)”.

Con ello, la DG trata de poner remedio a los casos más sangrantes derivados de la aplicación de la DT 1ª (los referidos a sociedades que, desde hace años prestan servicios profesionales en el mercado y que han accedido al Registro por distintos motivos sin que el registrador haya realizado hasta el momento manifestación alguna en relación a su objeto social) pero no resuelve el problema de fondo de la determinación de qué sociedades deben considerarse profesionales a efectos de la LSP.

En nuestra opinión, el error de la doctrina fijada en esta Resolución está en que la DG centra su análisis única y exclusivamente en uno de los elementos definitorios del tipo (“la actividad profesional”) obviando el análisis del otro elemento definitorio esencial (“el ejercicio en común”). Es cierto que apela al mismo al señalar como último argumento que “el documento presentado a calificación y los asientos registrales son insuficientes para que la registradora pueda apreciar que las actividades del objeto social se ejerciten en común por los socios”, pero, dicho esto, en ningún momento entra a analizar este otro elemento conceptual básico.

Como se ha explicado aquí y aquí, una adecuada interpretación de la LSP pasa por entender que el supuesto de hecho de la norma no solo exige la existencia de una sociedad cuyo objeto social sea una actividad profesional para cuyo desempeño se requiera titulación y colegiación sino también el ejercicio en común por los socios profesionales de la actividad profesional. Así se deduce de una interpretación sistemática de la Ley, en la que la composición profesional y la aportación por los socios de su actividad profesional a la sociedad constituye el presupuesto subjetivo esencial de estas sociedades (ex arts.4 y 17 LSP) y cuyo diseño legal solo se explica partiendo de la existencia de socios profesionales. Y así se deduce, también, de los principios que han inspirado la elaboración de la LSP, cuyo objetivo primordial, ha sido precisamente permitir que los profesionales se asociaran para el ejercicio colectivo de su profesión a través de la constitución de esta clase de sociedades.

Pues bien, ni la composición profesional de la sociedad, ni la aportación profesional de sus socios ha sido tenida en cuenta por la DG a la hora de determinar el carácter no profesional de la sociedad a los efectos de la aplicación de la DT 1ª.3 LSP (de hecho, estos datos ni siquiera aparecen mencionados en el expediente). Faltan datos para saber si la sociedad objeto del recurso es una de las denominadas por la doctrina “sociedad capitalista de producción de servicios profesionales”, últimamente “sociedad cuasiprofesional”, en concreto, una sociedad dedicada a la prestación de servicios relacionados con la ingeniera (sociedad objetivamente profesional) realizada no a través de la aportación de sus socios sino a través a través de profesionales contratados o empleados a tal efecto (sociedad subjetivamente no profesional).

Si así fuera (al no reunir el elemento subjetivo del tipo) debería quedar excluida, en todo caso, del ámbito de aplicación de la LSP y ello cualquiera que fuese el momento y el motivo por el que accediera al registro.

Siendo así, en tanto en cuanto la doctrina registral no reconozca la existencia de sociedades capitalistas de producción de servicios profesionales/cuasiprofesionales, como un tertium genus, entre la sociedad profesional stricto sensu, de un lado (único tipo sometido a la regulación legal)  y las “sociedades de intermediación profesional”, de otro (expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la LSP por dedicarse no a la prestación directa de servicios profesionales sino a realizar una labor de intermediación) el problema de estas sociedades no queda resuelto.

Señalamos lo anterior porque, a día de hoy, la solución de la DG para el encaje de este tipo de sociedades no adaptadas a la LSP es permitir su reactivación otorgándoles una de estas dos salidas: (i) o bien adaptarse a la LSP convirtiéndose en sociedades profesionales (ii) o bien recalificarse como “sociedades de intermediación” para dejar clara su exclusión del ámbito de aplicación de la LSP.

En nuestra opinión, ninguna de estas soluciones resulta en absoluto satisfactoria:

Primero, porque la posibilidad de enervar la calificación de sociedad profesional recurriendo a la fórmula de la “sociedad de intermediación profesional”, declarando expresamente en los estatutos que el ejercicio profesional se realiza a título individual y no en nombre de la sociedad, solo tiene sentido en los casos que así ocurra verdaderamente. En otro caso, esta calificación, si bien puede servir para permitir la inscripción registral de la sociedad, no evitará que, en un momento posterior, un tribunal pueda comprobar cómo y en nombre de quién se presta realmente esa actividad, calificándola como auténtica sociedad profesional si se realiza en nombre de la sociedad y se imputan a la sociedad (y no al profesional individualmente considerado) los resultados de esa actividad. Eso fue lo que ocurrió en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Las Palmas de 18 de enero de 2011.

Y segundo, porque la obligación de adaptarse a la LSP acabaría provocando que prácticamente la totalidad de las sociedades que operan en el mercado acabaran reconvirtiéndose en sociedades profesionales puesto que, como empezábamos diciendo y señalábamos aquí, resulta difícil imaginar qué sociedad o empresa no utiliza en la hora actual los servicios de un abogado, economista o ingeniero.

A lo anterior hay que añadir, como certeramente pone de manifiesto la registradora en su escrito de calificación, que “en el hipotético caso de que se considerara que la sociedad se halla incursa en causa de disolución de pleno derecho, no procedería señalar plazo para la reactivación, adaptación o liquidación de la sociedad ya que la ley no lo prevé (…)”. Así es: las opciones propuestas por la DG si bien pueden justificarse como una forma material de dulcificar el rigor de la aplicación de la DT 1ª LSP lo cierto es que no tienen encaje legal en los supuestos de disolución legal de pleno derecho.

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