Por Miguel Iribarren

Comentario de la sentencia de la Corte di Cassazione (Sez. 1, num. 7874) de 22 de marzo de 2024

Esta sentencia de la Corte di Cassazione tiene especial interés. El caso tenía como protagonistas a los dos socios al 50% de una sociedad limitada. Ambos eran asimismo administradores, si bien con distintas facultades. Así, para los actos de administración extraordinaria, debían actuar conjuntamente, pero para los de la ordinaria, sin embargo, el régimen era desigual, uno de ellos seguía debiendo actuar de ese modo, mientras el otro podía hacerlo por su cuenta. El conflicto se produjo al someterse a la junta general de la sociedad la aprobación de las cuentas. Uno de los socios votó en contra y no pudieron aprobarse. Alegaba el socio discrepante que las cuentas habían sido preparadas por el otro socio sin su intervención ni consentimiento a pesar de que la formulación de las cuentas era un acto de administración extraordinaria que requería el concurso de los dos administradores.

Rechazadas las cuentas, el acuerdo negativo de la junta fue impugnado ante el Tribunal de Bolzano por el socio que había promovido su aprobación, con el argumento de que su consocio estaba afectado por un conflicto de intereses y, en todo caso, que su voto en contra constituía una manifestación del “exceso de poder o mala fe en la ejecución del contrato social”. Solicitaba por ello la nulidad del acuerdo negativo de la junta, junto con la declaración de la aprobación de las cuentas que indebidamente, a su juicio, habían sido rechazadas.

En primera instancia, la demanda fue estimada, aunque parcialmente. Para el citado tribunal, las razones esgrimidas por el socio discrepante habían sido

“meramente instrumentales, es decir, dirigidas a evitar adopción de un acuerdo necesario para el funcionamiento de la sociedad, conduciéndola, como consecuencia, a la disolución o, en todo caso, inspiradas en la obtención de una ventaja personal en perjuicio del otro accionista en las negociaciones para la división del grupo”.

Sin embargo, pese a anular el acuerdo negativo, evitó el tribunal, equivocadamente a mi juicio, sustituirlo por otro positivo pues consideraba que, eliminado el voto viciado, seguía sin alcanzarse el quorum estatutario del 51% necesario para la aprobación. Descartó que fuera aplicable el artículo 2368(3) del Código Civil italiano, precepto que contempla precisamente la participación en la votación de la junta de socios afectados por conflicto de intereses y establece la deducción de sus acciones del capital a los efectos del cálculo de la mayoría y de la cuota de capital necesaria para la aprobación de la propuesta.

Apelada la sentencia por el socio que se oponía a la aprobación de las cuentas, el Tribunal de Apelación de Trento (sección separada de Bolzano) desestimó el recurso. No le pareció grave que la impugnación del acuerdo negativo no lograse más que la ineficacia de este, pues los órganos de la sociedad no dejaban de estar obligados a cumplir la sentencia y ello significaba adoptar el acuerdo que no se había podido lograr; no vio problema, por otra parte, en el modo de proceder del socio administrador, esto es, en que sometiera por su cuenta a la junta la aprobación del balance, pues podía el otro socio considerar el asunto en su doble condición simultáneamente, de modo que no se incumplía el deber de cooperación entre los administradores. Y consideró en fin improcedente la conducta del socio discrepante, ya que no obtenía ninguna ventaja oponiéndose a la aprobación de las cuentas por un mero defecto de procedimiento.

La sentencia del tribunal de apelación fue recurrida en casación por el mismo socio. Uno de los motivos se basaba justamente en la imposibilidad de impugnación de los acuerdos negativos (che la mancata adozione di una deliberazione assembleare possa essere oggetto di impugnazione). El tribunal rechazó el motivo e incluyó en los fundamentos jurídicos correspondientes las declaraciones sobre los acuerdos negativos y los efectos de su impugnación que tienen más interés. La primera se refiere al propio concepto del acuerdo negativo, que extiende más allá de sus habituales límites. La segunda consiste en la afirmación del poder del juez ante el que se impugna un acuerdo negativo para declarar como adoptado el acuerdo positivo correspondiente, incluso en aquellos casos en que el vicio del acuerdo consistiera en el ejercicio abusivo del derecho de voto del socio.

Sobre el concepto de acuerdo negativo

En un trabajo publicado hace unos años (RDM, nº 304, 2017, pp. 165-205) definí los acuerdos negativos de la junta general de las sociedades de capital como la desestimación por los socios de propuestas sometidas a ese órgano. Son propuestas frustradas, pero no por cualquier razón sino por no reunir, una vez sometidas a votación de los socios, la mayoría de votos favorables necesaria para su aceptación. No existe acuerdo negativo si la propuesta no llega a ser sometida a votación, como ocurre, por ejemplo, cuando la junta no puede celebrarse por no alcanzarse el quorum de constitución exigido o tiene que suspenderse antes de haber tenido lugar la oportuna votación. Esos fueron exactamente los términos que utilicé.

La Corte di Cassazione concibe, sin embargo, los acuerdos negativos más ampliamente. Extiende el concepto de acuerdo negativo más allá de los supuestos en que la propuesta hubiera sido sometida a votación de la junta. También cuando la junta no se haya podido constituir por no haberse alcanzado el quorum de constitución estaríamos ante un acuerdo negativo. La razón, para el tribunal, es que en todos los casos “el efecto práctico es el mismo: la junta no toma la decisión prevista en el orden del día”. Y lo importante para la Corte no son las “cuestiones terminológicas o teóricas”, sino “la eficacia del fenómeno y de la protección que al respecto puede preverse”.

Un concepto más estricto de acuerdo negativo que el propuesto por el tribunal italiano es, en mi opinión, preferible: primero, porque si la propuesta no se somete siquiera a votación de los socios es más difícil relacionar su rechazo con una voluntad de estos, y, en segundo lugar, porque la viabilidad de la impugnación se concentra en los supuestos en que la propuesta efectivamente se sometió a votación de los socios.

Dicho esto, un concepto amplio de acuerdo negativo como el que ofrece la Corte merece crédito también. Lo digo porque, aunque sea muy excepcionalmente, no es descartable que una propuesta no sometida a votación de los socios admita la impugnación y consiguiente pretensión de tener por adoptado el acuerdo positivo correspondiente. Para ello será imprescindible que podamos extender el deber de lealtad del socio hasta imponerle la asistencia a la junta para asegurar el cumplimiento del quorum de constitución, lo que solo en contadas ocasiones cabrá. Hay que reconocer -reproduzco lo que afirmaba hace unos años, en el trabajo antes citado- que la ausencia del socio en la junta constituye mucho más difícilmente una infracción del deber de lealtad que el voto negativo. Se trata de una conducta pasiva, de la que generalmente no podrá resultar consecuencia alguna. No obstante, no se puede descartar que en algunos casos tal comportamiento resulte incompatible con las exigencias de ese deber, especialmente cuando bajo el mismo subyazca la intención de dañar a la sociedad o a los demás socios. Si afirmamos, por otra parte, aunque sea bajo circunstancias muy excepcionales, el deber de los socios de votar a favor de determinadas propuestas en la junta, podríamos considerarlo incumplido también cuando el socio no asiste a la junta e impide que se reúna el quorum de constitución.

Sobre el poder del juez para declarar la adopción del acuerdo positivo correspondiente

La sentencia italiana tiene valor también en tanto admite no solo la impugnación del acuerdo negativo, sino el poder del juez para tener por adoptado el acuerdo positivo correspondiente. Rechaza por tanto la idea, todavía defendida por un cierto sector de la jurisprudencia y doctrina, de que los jueces han de limitarse a anular el acuerdo -o ni siquiera, dada su inutilidad-, pero carecen de facultades para declarar la adopción del acuerdo de signo contrario.

Por mi parte, ya he tenido la oportunidad de criticar ese razonamiento, que lleva la conocida fórmula de que los jueces no pueden suplir la voluntad social más allá de lo que es apropiado. Los jueces efectivamente carecen, como regla general, de competencia para imponer acuerdos a los socios. Son los propios socios quienes, por mayoría, resuelven sobre los asuntos de la sociedad; quienes deciden –en otras palabras– lo que al interés social conviene o -mejor- quienes deciden lo que les conviene, con el límite del perjuicio al interés social para obtener beneficios privados, así como de la lesión de los singulares intereses de los socios sin una justificación basada en el interés social.

Sin embargo, esa no es la situación en casos como el sometido a la Corte de Casación italiana. El juez aquí se limita o bien a declarar lo previamente acordado por los socios o, como mucho, a constituir un acuerdo que resulta sencilla y matemáticamente de la aplicación correcta de las reglas legales y estatutarias que integran el contrato de sociedad. Más que suplir la voluntad social, el papel del juez consiste aquí en asegurar que dicha voluntad prevalezca.

Pues bien, la doctrina que se contiene en la sentencia de la Corte italiana objeto de comentario se inscribe justamente en esa línea. Para ese tribunal, como hemos dicho, el juez puede no solo anular el acuerdo negativo, sino declarar el acuerdo efectivamente adoptado por la junta. Esto último es, como sabemos, lo que en realidad busca el socio que reacciona ante un acuerdo negativo y no la desaparición de los efectos de este. La impugnación es útil en tanto logre la declaración judicial de que el acuerdo no reconocido como tal ha sido adoptado efectivamente, o bien la proclamación judicial del propio acuerdo, si el mismo no pudo llegar a adoptarse.

Tiene especial valor esa posición de la Corte porque en Italia existe una dificultad añadida, que consiste en la tipicidad de las sentencias con efecto constitutivo que los jueces pueden dictar (V. sobre ello, entre otros, Portale, «»Minoranze di blocco» e abuso del voto nell’esperienza europea: dalla tutela risarcitoria al «gouvernement des juges»?», Europa e Diritto Privato, 1999, págs. 153 y ss. No obstante, la importancia de la objeción indicada ha sido rebajada por algunos autores. V. Pinto, «Il problema dell’impugnazione della delibera negativa nella giurisprudenza delle imprese», Riv. dir. civ., n.º 3, 2016, págs. 901 a 916, part. pág. 913, que la considera actualmente un obstáculo más aparente que real, por razones diversas, de las que da detallada cuenta en el trabajo citado). Dificultad que el tribunal italiano resuelve inteligentemente:

La resolución del juez no sería constitutiva, sino meramente declarativa de la voluntad real surgida en la junta y, por tanto, siempre admisible, en virtud del principio de admisibilidad general de las sentencias declarativas. La voluntad del juez no sustituiría en absoluto a la voluntad de la junta: al contrario, declararía la voluntad real de la junta, con efectos desde el momento de la adopción del acuerdo.

No limita, además, el tribunal italiano la impugnación del acuerdo negativo, con la consiguiente posibilidad de adopción del acuerdo positivo, a aquellos casos de voto indebido o privación indebida del voto del socio o de errores del presidente de la junta al computar los votos o determinar si se lograron las mayorías requeridas para proclamar el resultado de la votación y la adopción consiguiente del acuerdo, sino la admite también en los casos de ejercicio abusivo del voto por el socio. La Corte reconoce concretamente, con buen criterio, el poder del juez para declarar la adopción del acuerdo positivo correspondiente en

“el caso de un error de cálculo del presidente de la junta, pero también -a título meramente de ejemplo- del cómputo de un voto de calidad emitido por el accionista en conflicto de intereses o abusando de su derecho, o del voto del administrador en contra del acuerdo de ejercitar la acción social de responsabilidad contra él”.

Para la Corte italiana, así pues, el ejercicio abusivo del derecho de voto también justifica la exclusión de los votos afectados y la corrección del resultado de la votación proclamado por el presidente. Coincide pues, al menos sin entrar en detalles, con la tesis que yo mismo he defendido en mis trabajos anteriores: la infracción del deber de fidelidad del socio al votar en la junta permite la exclusión de los votos desleales e incluso su cambio de signo.

Acierta también el tribunal italiano al considerar que la impugnación de un acuerdo negativo constituye una verdadera impugnación, sujeta pues a las mismas reglas que el Codice Civile italiano establece para la impugnación de los acuerdos positivos. Invoca incluso los principios de igualdad y tutela judicial efectiva (artículos 3 y 24 de la Constitución italiana), que no permitirían, a su juicio, una tutela desigual de los socios según el acuerdo adoptado fuera positivo o negativo. Efectivamente, hay que considerar como impugnación a la acción que cabe ante los acuerdos negativos, aunque no se dirija propiamente a remover los efectos de ningún acuerdo social, sino a obtener el reconocimiento o la adopción judicial del correspondiente acuerdo positivo. La necesidad de evitar perturbaciones innecesarias de la vida de las sociedades y de garantizar la seguridad jurídica de socios y terceros a que responden las reglas que regulan la impugnación de acuerdos sociales se dan exactamente en la misma medida que cuando el acuerdo adoptado es positivo (sobre ello, me remito también al trabajo más arriba citado).

Finalmente, sin embargo, no pudo la Corte italiana declarar en el caso sometido a su juicio la adopción del acuerdo de aprobación de las cuentas de la sociedad. La razón es que estimaba que el voto en contra en la junta del socio discrepante, lejos de ser abusivo o contrario al la buena fe, estaba justificado, pues el proyecto de balance presentado a la junta no había sido aprobado por el órgano de administración, como ordenaban los estatutos de la sociedad y el propio artículo 2475.5 del Código Civil italiano. Ese fue el único motivo del recurso de casación que admitió el tribunal y el que le condujo a

“anular la sentencia recurrida y desestimar las pretensiones de nulidad/anulación/invalidez/ilegalidad del voto negativo emitido sobre la propuesta de aprobación de las cuentas de la sociedad y de consiguiente anulación del acuerdo negativo por el que la junta ordinaria de la citada sociedad había rechazado la referida propuesta”.

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