Por Aurora Campins

Bienvenida la adaptación a la LSP aunque sea tarde

Esta es la conclusión fundamental que se desprende de la RDGRN de 20 de julio de 2015.

Los hechos

El registrador rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de modificación del objeto social y designación de administrador único de una sociedad limitada cuyo objeto inscrito es el siguiente:

prestación de servicios de asesoramiento, asistencia y ejecución de trabajos administrativos, técnicos, jurídicos y organizativos a personas físicas y jurídicas y, en especial, todas las funciones comprendidas dentro del ámbito de la abogacíaTales actividades se ejercerán, en su caso, por profesionales con titulación suficiente”.

A la vista del objeto profesional de la sociedad, y de lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley de Sociedades Profesionales, el registrador considera que ha quedado cerrada la hoja abierta a la sociedad y que la sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho por falta de adaptación a las previsiones de la ley y, en consecuencia, no precede la inscripción de los acuerdos modificativos solicitados. En su argumentación el registrador alude a la doctrina registral y a la STS de 18 de julio de 2012 en relación a la determinación de cuando una sociedad debe considerarse profesional, y pone de manifiesto las discrepancias existentes entre los socios en relación a la naturaleza jurídica de la sociedad, pues mientras uno manifiesta que la sociedad es profesional el otro lo niega.

El recurrente dice que la calificación es contradictoria pues, por un lado, afirma que es ajeno al procedimiento registral resolver cuestiones entre los particulares y, al mismo tiempo, resuelve que la sociedad es profesional y no procede la inscripción. En su opinión, el registrador no debió emitir una resolución negativa antes de que los tribunales resolvieren lo procedente. Informa de que hay un procedimiento judicial pendiente entre los socios cuyo objeto es precisamente determinar si la sociedad es de intermediación o profesional. Y señala que, de acuerdo a las RRDGRN de 5 de abril y 14 de noviembre de 2011, el mero hecho de que la sociedad tenga en su objeto actividades profesionales no la convierte en sociedad profesional y que, a pesar del objeto social que consta en los estatutos, la sociedad no ha actuado en el tráfico como una auténtica sociedad profesional.

La doctrina de la Dirección

La DG confirma la calificación del registrador. Antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto manifiesta que la calificación del registrador es ajustada a Derecho en la medida que su decisión, si bien de forma algo confusa, ha sido adoptada en función del contenido del registro y sin haber tomado en cuenta cuestiones ajenas al mismo.

A continuación entra en el fondo del recurso, analizando

(i) si la hoja registral se encuentra cerrada como consecuencia de la disolución de pleno derecho conforme a la DT 1ª LSP y

(ii) si procede o no la inscripción de la escritura pública presentada por la que se elevan a público los acuerdos de modificación del objeto social y designación de administrador único.

En relación a la primera cuestión, expone el cambio de posición de la doctrina registral acerca de las sociedades profesionales a la luz del criterio fijado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de julio de 2012 (evolución de la que nosotros nos hemos ocupado aquí,) y concluye que el objeto inscrito entra dentro del ámbito de aplicación de la definición legal de sociedad profesional del art. 1 LSP, y en consecuencia, por aplicación de la DT 1ª de la ley, la sociedad está efectivamente disuelta de pleno derecho.

Para resolver la segunda cuestión comienza recordando su doctrina acerca de la disolución de pleno derecho de las sociedades anónimas que no se adaptaron en plazo y forma al Texto Refundido de la LSA y, en base a esta doctrina y, sobre todo, en base a la disposición transitoria octava del RRM afirma que es posible la reactivación toda vez que la mencionada disposición establece que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar

sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada”.

Finalmente nos dice que

cuando la sociedad está disuelta ipso iure por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el artículo 119». Cobra así sentido la afirmación del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición”.

A la vista de las consideraciones anteriores concluye es preciso proceder “con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico”.

Comentario

A poco que uno se asome a los comentarios doctrinales sobre la disolución de pleno derecho de las sociedades profesionales prevista en la DT 1ª LSP se da cuenta del recelo con el que esta disposición ha sido acogida entre nosotros.

Ya durante la tramitación parlamentaria la disposición fue criticada por su excesivo rigor en diversas enmiendas del Congreso y el Senado proponiéndose su sustitución por otras medidas como la inhabilitación de la sociedad para el ejercicio profesional o la exigencia de responsabilidad solidaria a los socios. Ninguna de las enmiendas fue aceptada.

Más allá de la crítica que merezca la disposición, lo que no puede negarse es que la norma está en consonancia con la intención del legislador de sujetar imperativamente al ámbito de su aplicación a toda sociedad que tenga por objeto el ejercicio en común de una actividad profesional (ex art. 1.1 LSP; de la crítica a este precepto nos hemos ocupado aquí) y no querer permitir el ejercicio colectivo de la profesión bajo una forma que no sea la de la sociedad profesional. Sea como fuere, lo cierto es que la sangre no ha llegado al río y la gravedad de la “sanción” legal de la DT 1ª ha sido notablemente mitigada a la hora de su aplicación práctica, al menos, por parte de la doctrina registral.

En el caso de sociedades de auditoria preexistentes a la entrada en vigor de la LSP, la sanción, más que mitigada, ha sido directamente eliminada al entender la DG que no es necesaria la adaptación a la LSP de sociedades de auditoria que se hayan constituido conforme a su Ley reguladora y en consecuencia, tampoco les son de aplicación a estas sociedades las sanciones de cierre registral ni de disolución de pleno derecho establecidas en la DT 1ª. (V. RRDGRN 5.3.2009, 6.3.2009, 28.5.2009, dos de 3.6.2009). En la Resolución que ahora nos ocupa, también la DG mitiga el rigor de la aplicación de la DT 1ª, esta vez, apelando a la posible reactivación de la sociedad.

La DG resuelve el expediente partiendo de la doctrina que la propia DG elaboró sobre la disolución de pleno derecho con ocasión de la disposición transitoria séptima del texto refundido de 1989 de la LSA, dictada para las sociedades anónimas que no se hubiesen adaptado en plazo a los requisitos de capital establecidos en aquella ley y, sobre todo, como hemos apuntado, en base a la DT 8ª del Reglamento del Registro Mercantil que admite la reactivación de las sociedades incluso en el supuesto de disolución de pleno derecho por falta de adaptación en plazo en tiempo y forma al Texto Refundido de la LSA. No es este el momento de analizar en detalle aquella doctrina (por todas, v. RDGRN de 11 de diciembre de 1996) pero sí queremos resaltar que se produjo en un momento en el que las sociedades anónimas carecían de regulación alguna sobre la reactivación a diferencia de lo que sucedía con las sociedades limitadas que sí contaban con una regulación específica en la el legislador optó por admitir la reactivación por todas las causas de disolución excepto por las causas de disolución de pleno derecho para las que se prohibía expresamente la reactivación (art. 106.2 LSRL). Las dudas sobre la posible aplicación analógica de la prohibición de reactivación del art. 106.2 LSRL a las sociedades anónimas que hubiesen quedado disueltas de pleno derecho por la falta de adaptación a la LSA quedaron disipadas en 1996 en favor de la reactivación tras la aprobación de un nuevo RRM que en su DT 8ª admite expresamente la reactivación de las sociedades anónimas incluso en el supuesto de que concurra una causa de disolución de pleno derecho.

La cuestión es que, tras la promulgación de la LSC, la prohibición legal de reactivación en caso de disolución de pleno derecho del art. 106.2 LSRL se ha extendido a todas las sociedades de capital, anónimas y limitadas (art. 370.1. i.f. LSC); prohibición que es también aplicable a las sociedades profesionales (arg. ex art. 1.3 LSP).

La prohibición ha sido justamente criticada en la medida en que no hay argumentos prohibir la reactivación o no, en función de la forma en la que operen las causas de disolución, es decir, no hay argumentos para admitir la reactivación con carácter general en todos los supuestos de disolución voluntaria (que operan a través de un acuerdo social o sentencia) y prohibirla, en cambio, en los supuestos de disolución de pleno derecho, en nuestro caso, por no haberse adaptado en plazo a la LSP.

Se trata, además, de una discriminación por razón de la causa que no se compadece bien con lo dispuesto por el propio legislador en los arts. 371 y 374 LSC que prevén la liquidación como la consecuencia inmediata a la disolución sin hacer ninguna distinción en su regulación en función de la causa que haya provocado la apertura del período de liquidación.

Dado que la apertura de la liquidación no afecta a la personalidad y capacidad de la sociedad, debería permitirse que una sociedad en liquidación pudiera volver a su vida activa, cualquiera que haya sido la causa de su disolución (v. por todas, RDGRN 12 de marzo de 2013) siempre y cuando, eso sí, se respeten los límites legales establecidos en el art. 370 LSC y, en particular, el derecho de separación de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo de reactivación.

En el caso de las sociedades profesionales, en particular, el derecho de separación no solo estaría amparado por el art. 370.3 LSC sino también y principalmente, por el art. 13 LSP que reconoce a los socios un derecho de separación en cualquier momento si la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido y un derecho de separación por justa causa – y no cabe duda que un acuerdo de reactivación lo es- en sociedades constituidas por tiempo determinado.

Más allá de las críticas y la incoherencia de la prohibición legal del art. 370 LSC con otros preceptos, lo cierto es que la doctrina mayoritaria entiende que la literalidad de la prohibición legal no puede discutirse y, en consecuencia, su observancia resulta obligada. La DGRN, sin embargo, da un paso más allá realizando una interpretación restrictiva de la prohibición legal del art. 370 LSC, conforme a la cual el precepto, prohíbe que la reactivación se lleve a cabo por un acuerdo de junta general pero no impide que pueda acordarse el retorno a la vida activa a través de un “nuevo consentimiento contractual”:

“Nótese que la dicción literal del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital (y su precedente, el artículo 106 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), afirma para las sociedades disueltas de pleno derecho que « no podrá acordarse»; afirmación que viene precedida por la que establece que la junta de la sociedad disuelta podrá acordar el retorno a la vida activa de la sociedad. Y es que cuando la sociedad está disuelta ipso iure por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el artículo 119». Cobra así sentido la afirmación del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición”.

No aclara, sin embargo, el Centro Directivo, si ese “nuevo consentimiento contractual” requiere de una nueva escritura de constitución que vuelva a establecer entre ellos el vínculo asociativo (tal y como interpreta el art. 223 Cco la doctrina mayoritaria) o si sería suficiente un acuerdo de todos los socios adoptado en junta universal y por unanimidad una vez acreditado que se cumplen los requisitos para la reactivación de la sociedad. De optar por la primera opción, sobraría la remisión al art. 223 Cco porque, en realidad, no estaríamos ante un acuerdo de reactivación sino de constitución de un nuevo contrato de sociedad, posibilidad que, evidentemente, siempre está a disposición de todos los socios en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

La remisión al art. 223 Cco para justificar la reactivación solo adquiere sentido si se parte de la interpretación (minoritaria en la doctrina) conforme a la cual el art. 223 Cco permite la reactivación de sociedades una vez transcurrido el plazo para el que fueron constituidas (y lo que en realidad prohíbe es la prórroga tácita). La relectura del art. 370 LSC a la luz del art. 223 Cco interpretado en este sentido lleva a admitir, efectivamente, la posibilidad de reactivación de la sociedad a través de un acuerdo de todos los socios adoptado en junta universal y por unanimidad una vez acreditado que se cumplen los requisitos para la reactivación de la sociedad.

En nuestra opinión la DG ha dado una solución de justicia material al caso porque como ciertamente señala,

Imponer la liquidación forzosa de la sociedad cuando existe una voluntad de continuar su actividad no sólo resulta económicamente irracional, es que carece de un fundamento jurídico que lo justifique”.

Así es. Desde un punto de vista sustantivo no hay diferencia alguna entre un acuerdo de reactivación y otro en el que la liquidación de una sociedad se realice de forma simplificada a través de una operación de cesión de activos y pasivos a otra sociedad de nueva constitución. La gran diferencia está, sin duda, en el coste económico de una y otra operación para conseguir retornar a la vida activa de la sociedad.

Con todo, y ante las dudas que puede plantear una interpretación del art. 370 LSC como la apuntada por la DG, lo mejor sería que, en algún momento, se modificase la redacción de la DT 1ª de la LSP admitiendo expresamente la posibilidad de reactivación de las sociedades profesionales disueltas. Una propuesta de redacción podría ser una similar a la que se dispuso en la DT 3ª II de la derogada Ley de Cooperativas de 2 de abril de 1987 en la que, sin perjuicio de declarar la disolución de pleno derecho de la sociedad por el transcurso de dos años desde la entrada en vigor en la Ley, se admitía expresamente la reactivación de la sociedad al establecer

quedarán disueltas de pleno derecho y entrarán en período de liquidación, sin perjuicio de la posibilidad de reactivación (…)”.

Y que no se diga que dejar la reactivación en manos de los socios desincentiva la obligación legal de adaptarse a la LSP porque, como es sabido, la disolución trae como consecuencia la modificación del objeto social permitiéndose única y exclusivamente realizar aquellas actividades dirigidas a la liquidación de la sociedad con el consiguiente riesgo de que se declaren nulas todas aquella actuaciones propias del objeto de la sociedad profesional que sigan realizándose después del 16 de diciembre de 2008. Para muestra, v. la sentencia del juzgado mercantil nº 1 de las Palmas de Gran Canaria de 18 de enero de 2011.

En el caso enjuiciado, parece que la voluntad de los socios no era continuar como sociedad profesional sino como sociedad de intermediación. En nuestra opinión, más allá de las reservas que nos merece la última doctrina registral y jurisprudencial sobre las sociedades profesionales, el registrador hizo bien en denegar la inscripción de los acuerdos solicitados, precisamente por tener en cuenta esta doctrina favorable a la presunción del carácter profesional de la sociedad. Así, en tanto los tribunales no resuelvan esta cuestión, siendo considerada como sociedad profesional por el objeto inscrito, los pasos a seguir serían primero, reactivarse como sociedad profesional y, una vez reactivada, como tal, modificar su objeto para convertirse en una sociedad de intermediación.

Share This