Por Norberto J. de la Mata

 

Como decía, veámoslo.

 

El comportamiento sexual de los adolescentes

 

Si consultamos los estudios sobre el inicio de las prácticas sexuales en España comprobaremos que un porcentaje importante de jóvenes ha mantenido sus primeras relaciones sexuales antes de los dieciséis años. Así, una encuesta llevada a cabo en el año 2012 preguntó a estudiantes de enseñanza secundaria de entre los trece y los dieciocho años (muestra de 1566 alumnos) a qué edad iniciaron sus relaciones sexuales coitales. Los resultados fueron los siguientes: un 8,4% de los jóvenes lo hizo con menos de doce años, un 18,8% entre los trece y los catorce años, un 50,9% entre los quince y los dieciséis y un 13,9% por encima de los diecisiete (Alfaro y otros, 2015). Al menos, esto es lo que se afirmó. Y hablamos de relaciones “libres”; “no forzadas” individualmente. Según el estudio “Relaciones afectivas y sexualidad en la adolescencia”, (Liga Española de la Educación , Madrid 2013)

“Más de la mitad había tenido la primera relación entre los 14 y 15 años (14 años: 25,6% y 15 años: 32,1%), destacándose en los porcentajes respectivos una proporción mayor de chicos; así, a los 15 años se inició el 34% de los varones que respondieron esta pregunta frente al 29,1% de las mujeres. El 14,5% señaló que había tenido su primera relación a los trece años; en esta edad, los varones (18,4%) duplicaron a las mujeres (9,1%). Uno de cada cinco se había iniciado a los 16 años, edad en la que fue mayor el porcentaje de chicas (26,4%) que el de chicos (15,8%); algo similar ocurría con aquellos que se iniciaron a los 17 años (chicas: 10,9% y chicos: 3,9%). Solo 0,8% de nuestros entrevistados que tenían 18 años señalaron haberse iniciado a esa edad” (p. 41).

Como puede observarse, se trata de porcentajes que, si bien son diferentes entre sí -y si repasáramos otros estudios es casi seguro que obtendríamos cifras distintas-, son igualmente ilustrativos de la existencia de un importante número de adolescentes que se inician temprano en las relaciones sexuales en nuestro país lo que, por lo menos, permite cuestionar la opción legislativa adoptada por nuestro Código Penal, salvo que queramos penalizar una “normalidad” que, en principio y a salvo de prueba en contrario, no es dañina ni individual ni socialmente.

Elevar significativamente la edad de consentimiento sexual relevante penalmente hasta los dieciséis años no parece estar justificado ni a la luz del Derecho comparado ni de los estudios sociológicos disponibles. Si la elevación de edad establecida fuera reflejo de una realidad cultural idiosincrática, habría que probar que se ha producido un cambio absolutamente radical en las edades de inicio de las prácticas sexuales por parte de los adolescentes y jóvenes de nuestro país. Sin embargo, la tendencia en la interacción sexual actual entre jóvenes no parece que vaya en esa dirección, más bien en sentido contrario. Quizás la decisión del legislador se encuentra motivada no tanto por cubrir las necesidades de protección de los menores (tutelados de modo ya importante en esta materia en nuestro ordenamiento Código Penal) sino por la conveniencia de atender, sencillamente, presuntas reivindicaciones de la opinión pública (o de parte de ella, porque ¿qué opinión “pública” es la que se atiende?).

Ante la ausencia de fundamentación científica y empírica que justifique tan alta edad de consentimiento sexual puede pensarse que en realidad el legislador, partiendo de una concepción de la sexualidad de los menores como negativa, pretende quizás un control de actitudes y comportamientos de jóvenes (o niños o adolescentes), camuflando dicho control bajo el argumento de su protección, e impone una concreta moral social restrictiva de la capacidad de decisión del menor y de lo que en sí representa una sexualidad cuyo ejercicio, en sí mismo, es positivo o, cuando menos, no tiene por qué entenderse como negativo.

Y en todo caso, como se advertía ya al inicio de estas páginas, no es lo preocupante tanto (o no sólo) esta posible imposición sino la incoherencia que manifiestan las distintas edades elegidas por el legislador en cada delito, difíciles de entender por penalizar a un menor de edad, pero mayor de dieciséis, grabarse mientras tiene relaciones sexuales consentidas y por tanto penalmente impunes, porque para esta grabación la edad admitida legalmente es la de los dieciocho años.

 

La incoherencia valorativa del legislador

 

Porque, como digo, el legislador utiliza distintas edades.Así,además de los dieciséis años en los delitos que acabamos de comentar (abusos, agresiones y child grooming), el art. 182, dedicado a los abusos sexuales a mayores de dieciséis años mantiene la distinción entre las relaciones sexuales imposibles de consentir, por menor de dieciséis años, y las que lo pueden ser, superada esta edad, pero salvo que intervenga engaño o abuso de posición de reconocida confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, elevando también en 2015 a dicha edad la hasta entonces de trece años. De nuevo sin un planteamiento serio sobre si realmente, y al margen de que se entienda que la edad de consentimiento debe fijarse en los dieciséis años, hay razones que avalen subir también la edad para el denominado abuso por prevalimiento y entendiendo simplemente que estos dieciséis años no representan edad suficiente para poder afirmar que el menor es capaz de emitir en estos supuestos un auténtico consentimiento libre y no condicionado.

Aún más. El legislador entiende que, aunque no haya prevalimiento, ni trece, ni catorce, ni quince, ni siquiera dieciséis años es edad adecuada para poder decidir sobre determinados comportamientos de naturaleza sexual. La edad a tomar en consideración ha de ser la de dieciocho años. Aunque dichos comportamientos sean, al menos aparentemente, de menor trascendencia que el que pueda implicar, por ejemplo, una relación coital.

 

Actos de exhibicionismo

 

Así, en el Código penal previo al de 1995, la Ley Orgánica 5/1988 que introduce los delitos de exhibicionismo y provocación sexual en los entonces arts. 431 y 432 dispuso que el sujeto pasivo de los mismos sería el menor de dieciséis años (o el mayor de dieciséis que no hubiera prestado su consentimiento). El Código de 1995 eleva hasta los dieciocho años esta edad, a pesar de las críticas reiteradas al respecto, sin que desde entonces y hasta el momento se haya producido ninguna modificación en los actuales arts. 185 y 186 en este concreto punto. Es decir, una persona de dieciséis o de diecisiete años puede decidir mantener relaciones sexuales corporales libremente (coitales o de otro tipo, por supuesto), pues ya tiene edad para consentir las mismas y gozar con ello de su plena libertad sexual -se entiende que ya no condicionada-, pero no puede ver actos de exhibición obscena, sea lo que sea que signifique esto, ni recibir material pornográfico aun cuando se trate de actos previos al mantenimiento de una relación o práctica sexual (ya que implicaría la sanción penal de su pareja). ¿No es ello incongruente? ¿No se está condicionando un ejercicio concreto de la sexualidad, estableciendo cómo tiene que ser éste?

Si quien observa los actos de exhibicionismo o recibe el material pornográfico en cuestión no va a sufrir un ataque a su indemnidad sexual en el sentido de ver interferido su adecuado proceso de formación y desarrollo en materia sexual, sencillamente porque ya ha alcanzado una edad, los dieciséis años legales, en la que goza de la madurez que le permite ser libre y consentir -y en consecuencia entendiendo que ese proceso ya ha finalizado-, ¿qué ha de suponerse que tratan de proteger ambos preceptos? La respuesta no puede ser otra que la que hace referencia a esa libertad sexual (o indemnidad) que hace atípicas las conductas de abuso cuando hay consentimiento. Sin embargo, no parece tener mucho sentido que un idéntico bien jurídico pueda entenderse atacado en un caso pero no en otro y, en todo caso, al contrario, parecería que habría de merecer mayor protección el ejercicio de una actividad sexual corporal que su visualización.

Podría entenderse que la edad de los dieciocho años se justifica en el hecho de que quien no ha alcanzado la misma se encuentra todavía en un momento vital en el que su acercamiento al mundo sexual es incipiente y su formación y desarrollo en esta materia no está completamente acabada. Es lo que quizás entienda el legislador. Pero es difícil pensar que esa deficiente formación se considere relevante en un ámbito, en principio, de menor impacto emocional que el que conlleva el ejercicio de una relación sexual de contacto.

 

Prostitución

 

También en las conductas de prostitución descritas en el art. 188 se acude al concepto de menor de edad, esto es, la edad de dieciocho años, para definir el sujeto pasivo del delito. De nuevo por tanto la distinción que obliga a entender que quien tiene dieciséis o diecisiete años podrá dar su consentimiento para mantener relaciones sexuales pero no podrá comercializar con su sexualidad, lo que de nuevo sólo puede justificarse entendiéndose que el menor de edad no tiene todavía capacidad para comprender el sentido y la trascendencia de su decisión en este ámbito en cuanto se trata de actividades que se puede considerar se apartan considerablemente de las conductas sexuales mayoritarias, aunque ello implicará optar por un concreto modelo de ejercicio de la libertad sexual que privilegia determinadas modos, digamos, más “tradicionales”, al menos en su aceptación entre determinados (aun mayoritarios, al menos públicamente expresados) ámbitos de población.

Esto es, la persona mayor de edad puede ejercer la prostitución libremente y la de menor de edad puede tener relaciones sexuales corporales libremente -desde los dieciséis años-, pero en este caso no puede cobrar por ello (y aquí entraríamos en toda la controversia sobre lo que implica el propio concepto de prostitución -sexual o de otra índole-, en la que no cabe detenerse), porque ello penaliza la conducta de quien interactúa con ella. ¿Qué trata de protegerse realmente? ¿Se entiende que la prostitución es nociva? Entonces, ¿por qué no se penaliza? Y si no lo es, en cuanto no se penaliza, ¿por qué entender que hay que prevenir al mayor de edad sexual frente a ella?

¿El poder distorsionador del dinero es de una magnitud tan importante -y en todo caso mayor que el que pueda tener, por ejemplo, el engaño o el abuso de posición de confianza, autoridad o influencia- como para obligar a presumir iuris et de iure que condiciona a la persona de dieciocho años de un modo tal que le convierte automáticamente en una de dieciséis (a estos efectos)? Quizás de nuevo estamos ante un modelo concreto de entender la sexualidad que nada tiene que ver con la idea de autonomía personal a la hora de decidir cómo ejercerla.

 

Pornografía infantil

 

Aunque no parece existir unanimidad a la hora de definir el concepto de pornografía infantil, de nuevo es frecuente que se acuda a la edad de dieciocho años para delimitar el tipo penal. Es la opción del legislador español. Y de nuevo aquí hay que cuestionarse por qué una persona de dieciséis o de diecisiete años puede decidir mantener relaciones sexuales corporales pero no formar parte de espectáculos exhibicionistas o pornográficos o de la elaboración de material pornográfico (aun con personas de edad similar).

¿Cuál es el fundamento para que también aquí la edad relativa a la pornografía sea superior a la de la posibilidad de consentimiento libre de las relaciones sexuales corporales?

A toda esta confusión de edades se añade en 2015 la previsión de la cláusula excluyente de responsabilidad del art. 183 quater, en virtud de la cual se exonera de responsabilidad penal a quien mantiene relaciones sexuales (en el amplio pero no total sentido en que las definen los arts. 183, 183 bis y 183 ter) consentidas con un menor de dieciséis años cuando la edad y el grado de desarrollo o madurez de ambas partes resultan próximos, adelantándose la edad de consentimiento sexual no ya a la de dieciséis, catorce a doce, sino de modo absoluto (¿once años, diez?). Pero sólo cuando esas relaciones sean las que define en tales artículos -en relación a ese concreto modo de relacionarse sexualmente: contacto corporal o pornográfico-, no en el resto de conductas “contra” menores del Título VIII: exhibicionismo, visionado de pornografía, prostitución o participación en pornografía.

Ya se han escrito numerosos trabajos sobre el contenido, el alcance y la dificultad de interpretar esta cláusula. Lo único que aquí interesa destacar es únicamente la limitada previsión para algunos de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (siguiendo la terminología de la rúbrica legal), aun cuando haya otros (piénsese en el acceso de menores a pornografía adulta facilitado por compañeros de curso o por -como era en otros tiempos- esos tan ansiados hermanos mayores del compañero) en relación a los que es difícil encontrar la razón para que a ellos no les pudiera ser de aplicación también la cláusula.

 

A modo de reflexión final,

 

no parece existir razón psicosocial, criminológica o estadística que en los delitos de abuso y agresión sexual y en el de contacto tecnológico con menores explique de modo convincente la fijación de la denominada “edad de consentimiento” en los dieciséis años. Tampoco las a menudo justificaciones de orden jurídico que se dan para ello, sustentadas en pretendidas obligaciones derivadas del derecho internacional, son tales, sino excusas mal argumentadas y fácilmente rebatibles.

Resulta por otra parte contradictorio, y sumamente distorsionador, que el ordenamiento penal maneje una segunda edad de posible consentimiento, la de los dieciocho años, en el resto de delitos sexuales. Contradictorio porque, al menos en relación a algunas conductas el desvalor se intuye menor. Distorsionador porque dificulta entender qué puede hacer el menor de edad y qué no y condiciona el ejercicio de una sexualidad que el legislador parece concebir de una forma muy concreta, muy arcaica y muy poco atenta a la realidad social actual de, al menos, la juventud y la adolescencia. Entender que el menor de edad puede ver condicionado su correcto proceso de formación sexual, que es lo que supone lesiona quien, aun por ejemplo menor de edad y compañero de aprendizaje vital, le exhibe material pornográfico adulto, es no entender nada, es vivir alejado de la realidad. Se ha aplaudido la derogación del denostado delito de corrupción sexual del viejo art. 189.4 (el que haga participar a un menor en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de su personalidad) y, sin embargo, siguen existiendo preceptos –así, en los arts. 185, 186, 189.1 pfo. 2 c) y d)- sonrojantes.

El legislador debe replantearse su cometido, su modo de hacer y su conexión con la realidad. Al menos en esta materia. Si no, quizás lo que esté haciendo es dar una educación sexual muy cuestionable, causando con ello más daño personal que el que dice pretender evitar.


Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

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