Por Luis Arroyo Jiménez

 

El Tribunal Constitucional está modificando su doctrina acerca del contenido y los límites de los derechos constitucionales de carácter económico. José María Rodríguez de Santiago ha analizado críticamente esta evolución a propósito del derecho de propiedad y yo pretendo hacer lo mismo en relación con la libertad de empresa, sobre la cual también se han pronunciado otros autores en este mismo blog.

Mejorar no era difícil

En España no hemos tenido una doctrina constitucional sobre la libertad de empresa digna de tal nombre, sino más bien una serie de tópicos que se manejaban desordenadamente para sortear el control de constitucionalidad de la regulación económica. Uno de ellos es la afirmación de que, en el artículo 38 CE, el carácter de garantía institucional prima sobre otras dimensiones de la libertad de empresa y, por lo tanto, sobre su consideración como un derecho subjetivo (SSTC 83/1984, FJ 3; 225/1993, FJ 3). Como si tal cosa tuviera algún sentido desde la perspectiva de la doctrina de los contenidos objetivos de los derechos fundamentales. Otro tópico es el de que el artículo 38 CE reconoce a sus titulares una libertad para crear empresas y para dirigir y planificar su actividad (STC 225/1993, FJ 3), pero sin llegar a comprender el derecho a realizar cualquier actividad económica (STC 83/1984, FJ 3), sino sólo las permitidas por la ley y en los términos que de ella se deriven (STC 225/1993, FJ 3).

El contenido de la libertad de empresa estaría, en fin, completamente entregado a su regulación legislativa, sin más limitación que la –tan sólo aparente– prohibición de restricciones “irracionales, desproporcionadas o arbitrarias que puedan impedir o menoscabar gravemente el ejercicio de dicha actividad” (STC 225/1993, FJ 3). En relación con el control de proporcionalidad, el Tribunal ha sostenido que las medidas han de ser adecuadas, por contribuir “a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propendan”, y necesarias o indispensables, por no haber “otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad protegida, un sacrificio menor” (STC 66/1991, FJ 2).

Sin embargo, ninguno de estos dos elementos del principio de proporcionalidad tuvo relevancia práctica alguna de cara al control de constitucionalidad de las normas que restringen la libertad de empresa. La razón es que el Tribunal Constitucional logró evitar aplicarlos mediante el sencillo expediente de negar que la restricción llegara incluso a producirse:

resulta difícil admitir que la libertad de horarios comerciales pueda constituir un desarrollo del artículo 38 CE”,

pues ello llevaría a entender que

del derecho del empresario a iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial se deriva, necesariamente, su libertad para decidir cuándo ha de llevarla a cabo” (STC 225/1993, FJ 3).

Lo que verdaderamente resulta difícil admitir es que haya una decisión más estrechamente relacionada con la configuración de la propia actividad empresarial que la relativa a los horarios de apertura de un establecimiento comercial.

Una revolución silenciosa (2014 – ?)

El derecho a la libertad de empresa continuó siendo rigurosamente ignorado, en los términos que se han indicado, hasta 2014. El Tribunal Constitucional ha venido perfilando desde entonces una doctrina que conduce a la aplicación de un doble canon de control de constitucionalidad. En su más reciente formulación, el punto de partida es el siguiente.

Primero, el artículo 38 CE asegura a los individuos la libertad de

ofrecer servicios o productos en el mercado”.

Segundo, esa

libertad es compatible con la regulación de condiciones; típicamente las destinadas a proteger a los consumidores, a preservar el medio ambiente, a organizar el urbanismo o a asegurar la “adecuada utilización del territorio por todos”. Y tercero, el artículo 38 CE impone límites a la configuración legislativa de este tipo de condiciones por parte del Estado, las Comunidades Autónomas y los entes locales” [STC 111/2017, FJ 4 a)]).

Esos límites son diferentes para dos grupos de casos. Por un lado, las condiciones impuestas al ejercicio de la actividad empresarial:

deben ajustarse a un canon de razonabilidad en el sentido de que respondan a un objetivo constitucionalmente legítimo y sean idóneas o adecuadas para conseguirlo sin que su intensidad llegue al punto de suponer un impedimento práctico del libre ejercicio de la actividad económica” [STC 111/2017, FJ 4 a)]).

Las normas que limitan la autonomía en el desarrollo o ejercicio de la actividad están sujetas, pues, a un canon sustantivo que comprende tres elementos. El primero es la satisfacción de una finalidad constitucionalmente aceptable –en la doctrina constitucional nada lleva a pensar que deba tratarse de la satisfacción de un principio constitucional, ni mucho menos que sólo algunos sean capaces de justificar la restricción–. El segundo es el principio de proporcionalidad, del que sólo entraría aquí en juego su primer escalón, relativo a la adecuación, idoneidad o congruencia objetiva de la restricción para satisfacer la finalidad que supuestamente persigue, pero no los relativos a la necesidad y a la proporcionalidad en sentido estricto. El tercer elemento es, en fin, la cautela relativa a que la intensidad de la restricción no puede ser tal que llegue al punto de suponer un impedimento práctico del libre ejercicio de la actividad económica, de la que poco puede decirse en relación con su significado –cualquier prohibición impide absolutamente el ejercicio de la actividad que constituye su objeto–, y menos aún acerca de su ordenación sistemática en el marco de la teoría general de los derechos fundamentales –¿pretende formar parte del control de proporcionalidad? ¿es una especificación de la garantía del contenido esencial?–.

Por otro lado, a las condiciones impuestas al inicio de la actividad empresarial les resulta de aplicación otro canon de control de constitucionalidad:

El canon ha de ser más incisivo si los requisitos o condiciones a la libertad de empresa afectan, no ya a su desarrollo o ejercicio, sino al acceso mismo al mercado (SSTC 53/2014, de 10 de abril, FJ 7; 30/2016, de 18 de febrero, FJ 6, 35/2016, de 3 de marzo, FJ 4 y 89/2017, de 4 de julio, FJ 14)” [STC 111/2017, FJ 4 a)];

A estas limitaciones se les aplica el:

test de proporcionalidad, […] en el que, además del objetivo que al establecerla se persigue y comprobando la legitimidad constitucional del mismo, se verifique también la relación de causalidad y necesidad que con él debe guardar la prohibición en cuanto medio ordenado para hacerlo posible

[STC 35/2016, FJ 4, con cita de la STC 66/1991, FJ 2, que sin embargo no empleaba la distinción entre acceso y ejercicio de la actividad para diferenciar entre razonabilidad y proporcionalidad].

En definitiva, las normas que limitan la autonomía en relación con el inicio de actividades económicas –y, presumiblemente, su cese–  están sometidas a un canon más estricto porque, además de las anteriores exigencias, entraría el segundo escalón del principio de proporcionalidad en sentido amplio, es decir, el principio de necesidad, en cuya virtud no debe haber medidas alternativas manifiestamente menos restrictivas para la libertad e igualmente eficaces para satisfacer la finalidad perseguida. Este requisito sólo entraría en juego en el caso de medidas que limiten el acceso al mercado y no el ejercicio de una actividad empresarial que ya se hubiera comenzado a desarrollar. Se entiende así que el Tribunal Constitucional sostenga que la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, al contemplar un examen de las posibles alternativas de la medida,

supon[e] una elevación legal del estándar de protección que el artículo 38 CE garantiza” [STC 111/2017, FJ 4 b)].

En ninguno de los dos grupos de casos considera el Tribunal Constitucional aplicable el tercer escalón del principio de proporcionalidad, esto es, la exigencia de proporcionalidad en sentido estricto. Tampoco aclara cuál sería la relación entre lo que denomina razonabilidad –adecuación– y proporcionalidad –adecuación y necesidad–, de un lado, y la garantía del contenido esencial de la libertad de empresa, de otro. Y si algo hubiera de decirse es que en alguna resolución parecen confundirse (STC 53/2014, FJ 7), como si proporcionalidad y contenido esencial no constituyeran desde hace décadas límites a las restricciones de la libertad de empresa dogmáticamente bien diferenciados.

Luces y sombras de la nueva doctrina

Lo primero que hay que celebrar es que el Tribunal Constitucional haya decidido introducir claridad en el control de las leyes que regulan el desarrollo de actividades económicas mediante la fijación del canon aplicable. Asimismo, la doctrina expuesta reconoce un alto grado de deferencia hacia el legislador en materia de intervención económica, especialmente necesario porque la ley es un tipo normativo dotado de un alto grado de legitimidad democrática, cuyo objeto queda aquí integrado por aspectos de la vida social cuya ordenación suele presentar una intensa dimensión política. Precisamente por ese motivo su marco constitucional fue diseñado de manera particularmente abierta.

Otro acierto de la reciente doctrina constitucional es diseñar un control de intensidad variable según el objeto y los efectos de la medida. El rigor del examen de constitucionalidad –o, desde otra perspectiva, la deferencia mostrada al legislador democrático– no puede definirse en abstracto mediante fórmulas aplicables con independencia de las características de la intervención. La razón es que los factores que determinan la procedencia de un determinado grado de control –la legitimidad del objeto de control, la dimensión política de la materia, la mejor posición de una institución o de otra para tomar decisiones, etc.– se encuentran en función de circunstancias fácticas que pueden presentarse en medidas diversas.

Lo que no merece un juicio tan favorable es, sin embargo, el expediente técnico a través del cual se han pretendido lograr esos objetivos. Ante todo, la distinción entre acceso y ejercicio puede parecer clara sobre el papel, pero es problemática en la práctica porque normalmente obliga a definir el mercado relevante para poder determinar cuál es el canon de control aplicable. En cualquier caso, lo más discutible que se haya optado por un modelo muy poco refinado como es el propio de la rational basis review, aplicado por el Tribunal Supremo de los EE.UU., entre otros ámbitos, a las normas y actos que interfieren en el desarrollo de actividades económicas [West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937)].

En el Derecho comparado es posible encontrar otros modelos que proporcionan una mayor capacidad de diferenciación y que, por ello, permiten alcanzar una mayor precisión en el análisis y control de la intervención pública en la economía. Baste señalar como ejemplo la teoría de los tres niveles (Dreistufenthheorie) desarrollada en Alemania hace ya sesenta años. En su sentencia sobre la legislación farmacéutica (BVerfGE 7, 377Apothekenurteil), el Tribunal Constitucional Federal alemán diseñó aplicaciones diferenciadas del requisito relativo a la finalidad de la medida –por relación con su importancia para la vida social– y de los diversos elementos del principio de proporcionalidad –adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto– en función del objeto de la restricción –límites al ejercicio frente a límites al acceso; restricciones subjetivas frente a restricciones objetivas–. A pesar de su evidente superioridad con respecto al canon norteamericano, la teoría de los tres niveles también ha sido criticada en Alemania precisamente por su falta de refinamiento. Y es que, en efecto, continúa siendo un instrumento demasiado romo.

Posibles alternativas

De cara a la futura evolución de la doctrina constitucional, conviene tener en cuenta las diversas propuestas para la normalización constitucional de la libertad de empresa que se elaboraron en nuestro país durante la pasada década. Pese a reflejar posiciones muy alejadas en cuanto a la intensidad constitucionalmente admisible de las restricciones a la libertad de empresa, todas ellas procuraban el sometimiento de los límites a la libertad de empresa a los presupuestos de constitucionalidad derivados de la teoría general de los derechos fundamentales: el principio de legalidad y sus diversas dimensiones, el requisito relativo a su vinculación a un interés público constitucionalmente aceptable, el principio de proporcionalidad en sentido amplio y la prohibición de afectar al contenido esencial del derecho. No es sólo que este marco de control sea el más evolucionado de los que circulan por Europa; es que el propio Derecho de europeo va a terminar extendiéndolo a todo el territorio de la Unión por ser el previsto en el artículo 52.1 de la Carta de los Derecho Fundamentales de la Unión Europea para las limitaciones impuestas a su ejercicio.

Particularmente relevantes fueron entonces los intentos de precisar el comportamiento del principio de proporcionalidad desde dos perspectivas complementarias. La primera es la determinación del contenido de los diversos elementos del principio –adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto– a partir de la identificación de distintos grados de la restricción de la libertad y de las respectivas intensidades con las que otros principios la reclaman. Se trata aquí de concretar el comportamiento de la denominada ley de la ponderación, en virtud de la cual cuanto mayor sea la restricción del principio constitucional desplazado, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del que la justifica. La aplicación del principio de proporcionalidad a lo largo del tiempo habría de dar como resultado una malla de soluciones diferenciadas capaz de ajustarse a la irregularidad del terreno que ocupa la intervención púbica sobre la libertad de empresa.

La segunda se refiere a los criterios formales que encauzan la aplicación de cada uno de los elementos de ese canon de control: el posible acotamiento en abstracto de los intereses públicos capaces de justificar ciertas restricciones, la distribución de la carga de la argumentación en función de relaciones de prevalencia prima facie, la mayor o menor diligencia exigida respecto de la justificación de la medida y, sobre todo, la graduación de la intensidad con la que en cada caso se aplican los elementos del canon, o, dicho de otro modo, la graduación de la asimetría entre la regla de conducta y la regla de control constitucional. La manera adecuada de construir un canon de control de intensidad diferenciada no es, en definitiva, añadir o quitar piezas del principio de proporcionalidad, sino aplicar sus tres elementos con más o menos deferencia en función de cómo se configuren en cada caso esos criterios formales.

Más dificultades tiene la tarea de precisar el alcance del contenido esencial del derecho a la libertad de empresa, sobre la que la nueva doctrina constitucional guarda silencio. Si se parte de su distinción con respecto al control de proporcionalidad –y, por lo tanto, asumiendo su carácter absoluto– y se toma en serio que la de empresa es una libertad en sentido estricto –de forma que su contenido esencial no puede reconducirse a una manifestación del derecho a la igualdad–, la única vía practicable es asignar diversas funciones tuitivas a cada uno de estos dos límites de los límites: mientras que el principio de proporcionalidad protegería frente a restricciones de la libertad de empresa excesivamente intensas, el contenido esencial haría lo propio frente a restricciones excesivamente frecuentes.


foto: jjbose

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