Por Íñigo Quintana

A propósito de la STC 2 de diciembre de 2024

 

Antecedentes

La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) de 2 de diciembre de 2024 (en adelante, STC) da amparo al recurrente y anula la sentencia nº 66/2021 dictada por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid el 22 de octubre de 2021.  La sentencia del TSJ de Madrid estimaba parcialmente un recurso de nulidad de un laudo dictado en un procedimiento de arbitraje entre Maxi Mobility Spain SLU (“Cabify”, que había presentado el recurso de anulación ante el TSJ) y Auro New Transport Concept SL (“Auro”, recurrente en amparo)

El tribunal arbitral había decidido por mayoría que determinados aspectos de colaboración entre Cabify y Auro infringían el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia española (LCD) y eran nulos.  El tribunal arbitral no había decidido en el laudo sobre la validez o nulidad de los acuerdos conforme al art. 101 del TFUE poque estimó que, debido al ámbito territorial de aplicación del acuerdo que producía los supuestos efectos restrictivos sobre la competencia, no apreciaba que el acuerdo pudiera tener efectos sobre el comercio entre Estados miembros de la UE.  A instancia de Cabify, la sentencia del TSJ anuló parcialmente el laudo dictado por un tribunal arbitral sobre el concreto punto de la validez o nulidad del acuerdo debido a que, según el criterio del órgano jurisdiccional español que disiente del tribunal arbitral, este debía haber aplicado y analizado la alegación de Auro relativa a la nulidad de determinados pactos restrictivos de la competencia bajo el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y equivocadamente aplicó -y aplicó mal, según el TSJ de Madrid – la ley española de Defensa de la Competencia (LDC).

Tras una revisión tanto de los hechos que constaban en el expediente arbitral como del Derecho de la Unión que estimaba aplicable, en un ejercicio que no cabe describir como superficial o que se ajuste a un mero “control externo” del laudo, dos de los tres magistrados del TSJ de Madrid -y con voto particular del magistrado disidente-, concluyeron por mayoría que el acuerdo en litigio pudiera tener efectos sobre el comercio entre los Estados miembros. En consecuencia, el Derecho aplicable no era el español, sino el de la Unión en materia de defensa de la competencia. Seguidamente, la sentencia del TSJ de Madrid realizó de novo el análisis sobre la validez o nulidad de los pactos que el tribunal arbitral había declarado inválidos en el laudo, considerando finalmente en la sentencia que los acuerdos no eran nulos -dando razón a Cabify, que sostenía su validez- y anulando parcialmente el laudo en la relativo a este aspecto.

En respuesta al recurso interpuesto por Auro, el Tribunal Constitucional da amparo a la recurrente por violación de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a una resolución jurídicamente fundada (art. 24.1 CE) por la razón de que, en contra de lo exigido por el conocido como “canon de control externo”, el TSJ de Madrid  había realizado su propia selección de normas aplicables y había dado su propia interpretación de ellas, contrarias ambas a las del laudo.

El Tribunal Constitucional nos recuerda en la sentencia que el canon que deben aplicar los tribunales de nuestro país en la revisión de laudos arbitrales bajo el art. 41 de la Ley de Arbitraje (LArb) es el conocido como de juicio o control externo que el Tribunal Constitucional ya había sido concretado y aplicado al resolver otros recursos de amparo, entre otras en las sentencias del Tribunal Constitucional nºs 174/1995 y 75/1996, de 23 de noviembre de 1995 y 30 de abril de 1996. Conforme al canon del control externo, el procedimiento de control de la validez del laudo

“no permite una revisión del fondo de la decisión de los árbitros, al estar tasadas las causas de revisión (…), y limitarse estas a las garantías formales sin poderse pronunciar el órgano judicial sobre el fondo del asunto, nos hallamos frente a un juicio externo”.

Las importantes omisiones en las que incurre la sentencia del Tribunal Constitucional

La STC tiene claroscruros.  Contiene una exposición ordenada, completa y clara del Derecho constitucional español aplicable a la tutela de los derechos de las partes que eligen dirimir sus diferencias por medio de arbitraje privado. Aunque no dispongo de una encuesta seria para poder afirmarlo, creo que será bien acogida por la comunidad de juristas y árbitros dedicados al arbitraje en España. La comunidad de arbitraje española ve con buenos ojos (i) la equiparación del arbitraje a la sentencia solo para el efecto de cosa juzgada que produce el laudo; (ii) la soberanía de la autonomía de la voluntad para decidir si renuncia implícitamente a la tutela judicial de los tribunales mediante la sumisión a arbitraje y (iii) la aplicación restrictiva de los motivos de nulidad del laudo, aplicando el conocido test del control externo para limitar la intensidad de la revisión por los jueces de la conformidad a derecho del laudo.

Ahora bien, la STC omite algunas consideraciones que tienen consecuencias muy relevantes para la tutela de derechos fundamentales de los justiciables que someten a arbitraje la resolución de disputas que implican la aplicación del Derecho de la Unión. En el caso que comento la materia en disputa se regía, según había apreciado el TSJ de Madrid, por el Derecho de la Unión debido a que el acuerdo enjuiciado tenía aspectos restrictivos de la competencia y pudiera afectar al comercio entre Estados miembros de la Unión, al menos de forma potencial e indirecta. De no haberse producido estas omisiones, en mi opinión, probablemente, el sentido del fallo del Tribunal Constucional habría sido otro y la tesis defendida por el TSJ de Madrid habría prevalecido.

La STC omite cualquier referencia a los arts. 51.1 y 47.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (“la Carta”) y no realiza un análisis del nivel de protección de los derechos fundamentales exigido bajo el art. 47.1 de la Carta. El Tribunal Consticional pudo y debió promover la cuestión prejudicial sobre determinados aspectos del Derecho de la Unión que eran relevantes, pero no lo hizo.  La sentencia del Tribunal Constitucional omite toda referencia a lo dispuesto por el TJUE en dos sentencias dictadas el 26 de febrero de 2013 en los asuntos Melloni (C-399/11) y Åklagaren (C-617/10) en las que decidió sobre cómo coordinar los distintos niveles de protección de los derechos fundamentales dependiendo de si los órganos judiciales estaban aplicando el Derecho de la Unión o no. Se trata de un olvido especialmente censurable porque la sentencia del asunto Melloni fue dictada por el TJUE precisamente como respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional español.

Ciertamente, el Tribunal Constitucional hace algunas citas de precedentes europeos. Cita las sentencias Eco Swiss y Mostaza Claro para razonar que la infracción de normas fundamentales del Derecho de la Unión es motivo de nulidad del laudo conforme al art. 41.1.f) de la Ley de Arbitraje y que el TJUE menciona que es compatible con el Derecho Europeo que la revisión por órgano jurisdiccional en los recursos de nulidad de laudos tenga carácter limitado y que solo deban anularse éstos en casos excepcionales. Pero, en contra de lo ya establecido por el TJUE en su jurisprudencia, el Tribunal Cosntitucional sólo analiza la tutela de los derechos fundamentales de los justiciables en el caso conforme al art. 24.1 de la CE, olvidándose de los requerimientos que impone la efectividad y unidad del Derecho de la Unión y el nivel de proteccion que resulta del art. 47.1 de la Carta.

La controversia

Los aspectos de la disputa entre Cabify y Auro relevantes para esta entrada son los siguientes:

  • Cabify había argumentado en el arbitraje que tenía derecho a que el acuerdo fuese considerado valido en aplicación del art. 101 TFUE (no sólo del art. 101 TFUE, sino también del art. 1 de la LDC);
  • el Tribunal Arbitral consideró que no podía existir afección al comercio entre Estados miembros de la UE debido al ámbito territorial del acuerdo en cuestión sobre el que se discutía la validez por lo que resolvió la controversia aplicando el Derecho español de defensa de la competencia;
  • el TSJ de Madrid discrepó del laudo en el sentido en que, tras la revisión del expediente arbitral, concluyó que podía existir afección (al menos indirecta y potencial) del comercio entre los Estados miembros y, en consecuencia, debía aplicarse el Derecho de la competencia de la UE y analizarse la validez o nulidad del acuerdo restrictivo de la competencia conforme al art. 101 del TFUE y la jurisprudencia del TFUE. Aplicando esta disposición y la jurisprudencia del TJUE relativa al art. 101 TFUE y las disposiciones del Tratado CEE y Tratado CE similares que la precedieron, sin plantear la cuestión prejudicial -que tal vez debió plantear- el TSJ de Madrid evaluó los hechos e interpretó de novo el Derecho de la competencia de la UE que debió ser aplicado para decidir que el acuerdo era válido.
  • El Tribunal constitucional examinó la violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva conforme a nivel de protección dispensado por el derecho nacional, v.gr. bajo el art. 24.1 CE, en concreto, bajo el principio de control externo del laudo, y no bajo el estándar de protección dispensado por el art. 47.1 de la Carta.

Con estos mimbres de antecedentes debió construirse el cesto de las sentencias del TSJ de Madrid y el Tribunal Constitucional.

El nivel de protección de los derechos fundamentales en materias que se rigen por el Derecho de la Unión

El Tribunal Constitucional se olvidó de la aplicación de los artículos 51.1. y 47.1 de la Carta. El primero de ellos incluye a los Estados miembro como destinatarios de las «disposiciones de la presente Carta… cuando apliquen el Derecho de la Unión». De modo que el órgano jurisdiccional nacional no debe aplicar el estándar nacional de tutela de los derechos fundamentales en todos los casos. Antes, debe analizar si la cuestión entra dentro del ámbito del Derecho de la Unión, en cuyo caso, deberá aplicarse el sistema de tutela de derechos fundamentales de la Unión Europea, y en caso contrario, el nacional del Estado miembro.

Existen tres regímenes de protección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, recogidos respectivamente en el artículo 24 de la CE; en el artículo 6 del CEDH y en el artículo 47.1 de la Carta. Estos preceptos reciben, a su vez, una interpretación autorizada de tres altos tribunales diferentes: el Tribunal Constitucional español, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). En contra de lo que algunos juristas españoles piensan por intuición, los regímenes citados no coinciden en todos sus niveles de protección y, como explicaré, en mi opinión no coinciden en este caso de la disputa Cabify v Auro.

Como se ha adelantado, el TJUE analizó la posibilidad de que un Estado miembro aplicase el nivel de protección nacional de los derechos fundamentales a materias que se rigen por el Derecho de la Unión en las sentencias Melloni y Åklagaren y concluyó que, en el caso de una disputa ante órganos jurisdiccionales de un Estado miembros relativa la aplicación del Derecho de la Unión, el Estado puede aplicar estándares nacionales de protección,

“siempre que esa aplicación no afecte al nivel de protección previsto por la Carta, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, ni a la primacía, la unidad y la efectividaddel Derecho de la Unión.” (véase, Melloni, apartado 60 y Åklagaren, apartado 29).

El análisis de los principios de efectividad y unidad en el asunto Cabify v Auro

La STC recuerda que el TJUE admitió en el Asunto Mostaza Claro que es compatible con el ordenamiento jurídico europeo el control limitado de los laudos arbitrales de manera que la nulidad pueda obtenerse solo en casos excepcionales. De la lectura de la sentencia, uno extrae la conclusión que para el Tribunal Constitucional ese “control limitado” al que aludía Mostaza Claro es el llamado juicio o control externo desarrollado por la doctrina y jurisprudencia constitucional española.

Sin embargo, esto no es posible por varias razones. El llamado control externo veda al órgano jurisdiccional del Estado miembro que conoce de recursos de nulidad de laudos la revisión del fondo del asunto y le obliga a limitarse a salvaguardar las garantías formales sin poderse pronunciar sobre el fondo del asunto. Este control externo es incompatible con el respeto de un pilar fundamental de la arquitectura del Derecho de la Unión Europea: la necesidad de que la interpretación del Derecho de la Unión sea confiada a un órgano judicial que pueda plantear la cuestión prejudicial de interpretación o validez al TJUE. Solo así se garantiza la unidad, que significa la uniformidad en la interpretación en todo el territorio de la Unión Europea, y se asegura la efectividad del ordenamiento jurídico de la Unión.

En la jurisprudencia relativa al arbitraje de Derecho privado, esta exigencia ha sido formulada con claridad en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2023, International Skating Union (C-124/21 P). Esta sentencia no aceptó que el ejercicio de los derechos y libertades que el Derecho de la Unión confiere a particulares -entre ellos, los arts. 101 y 102 TFUE- pudiera quedar determinado definitivamente por medio de un arbitraje privado en el seno de una asociación o federación deportiva. Las decisiones de asociaciones o federaciones deportivas dirimiendo disputas sobre derechos de los justiciables sólo pueden valer cuando vayan “acompañadas de un control jurisdiccional efectivo, según se desprende de los apartados 127 y 134 de la presente sentencia” (apartado 197). El control por la jurisdicción debía permitir verificar el respeto de las normas de la UE sobre libre competencia (apartado 127) y ser efectivo (apartado 134). De lo que el TJUE extrae la consecuencia de que

“el órgano jurisdiccional competente para controlar los laudos emitidos por ese órgano debe poder verificar que tales laudos respetan los artículos 101 TFUE y 102 TFUE. Además, implica que ese órgano jurisdiccional cumpla todas las exigencias impuestas por el artículo 267 TFUE, de manera que pueda o, en su caso, deba acudir ante el Tribunal de Justicia cuando considere que es precisa una resolución del Tribunal de Justicia sobre una cuestión del Derecho de la Unión suscitada en un asunto que pende ante él (véanse, en ese sentido, las sentencias de 23 de marzo de 1982, Nordsee, 102/81, EU:C:1982:107, apartados 14 y 15, y de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, C‑126/97, EU:C:1999:269, apartado 40)”  (apartado 198).

El árbitro o tribunal arbitral que dicta el laudo no puede tener la última palabra en la aplicación de normas fundamentales del Derecho de la Unión -incluidas sus normas sobre Derecho de la Competencia-. Debe tenerla el órgano jurisdiccional que controla la validez o nulidad del laudo en un trámite de revisión en el que este pueda plantear al TJUE la cuestión prejudicial. El TJUE ya ha decidido en dos casos que los árbitros que deciden en controversias sometidas a arbitraje privado no pueden plantear cuestiones prejudiciales al no ser órganos jurisdiccionales de Estados miembros de la Unión (sentencias de 23 de marzo de 1982, Nordsee (asunto 101/81) y de 27 de enero de 2005, Denuit y Cordenier (C-125/04) sino que quien puede y debe plantearlas es el órgano jurisdiccional que lleva acabo el control del laudo arbitral o su exequátur (Nordsee, apartado 14).

La necesidad de que, analizando en su conjunto el sistema de resolución de disputas de que se esté tratando, no se impida la posibilidad de que un órgano judicial de un Estado miembro de la Unión pueda plantear la cuestión prejudicial es una razón por la cual el TJUE ha declarado que ciertos arbitrajes de protección de inversiones, y los laudos dictados en ellos, son contrarios el Derecho de la Unión

P. ej. sentencia de 6 de marzo de 2018, Achmea (C-284/16) apartados 36, 37, 58 y de 2 de septiembre de 2021, Komstroy (C-741/19, apartados 45, 46, 54, 58, 63).

Y la razón por la que se permite que existan mecanismos de resolución de disputas privados a través de los cuales se diriman derechos que los justiciables derivan del ordenamiento jurídico de la Unión es porque contra las decisiones de esas personas o asociaciones privadas que dictan las resoluciones cabe un recurso efectivo ante los tribunales de justicia de un Estado miembro que pueden asegurar la aplicación, interpretación y validez del ordenamiento comunitario a través de la cuestión prejudicial.

Véase la STJUE 6 de octubre de 1981, Broekmeulen (As. 246/80, apartado 16); en el mismo sentido la STJUE 23 de marzo de 1982 Nordsee, apartado 14; STJUE 1 de junio de 1999, Eco Swiss apartados 32-34.

Finalmente, por importancia para el tema que comento reproduzco en extracto los apartados 193 y 194 de la sentencia del TJUE en el asunto International Skating Union donde, tras reconocer que se puede justificar que el control de validez de laudos arbitrales sea limitado, el TJUE puntualizó que:

193    (…) en todo caso, ese control jurisdiccional debe versar sobre si tales laudos respetan las disposiciones fundamentales de orden público de la Unión, entre las que se encuentran los artículos 101 TFUE y 102 TFUE (véase, en ese sentido, la sentencia de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, C‑126/97, EU:C:1999:269, apartado 37),

194    En efecto, a falta de ese control jurisdiccional, el recurso a un mecanismo de arbitraje podría vulnerar la protección de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables y el respeto efectivo de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, que deben estar garantizados —y que lo estarían, de no existir ese mecanismo— por las normas nacionales relativas a las vías de recurso.

El estándar de protección mínimo bajo el art. 47.1 de la Carta

La determinación del estándar de protección de los derechos fundamentales bajo el art. 47.1 de la Carta no es un producto terminado. Lo va construyendo el TJUE de forma paulatina a través de sus sentencias. Aún así, puede decirse que la tutela judicial efectiva europea es distinta de la dispensada bajo el art. 24.1 CE.

La tutela judicial efectiva del art. 47.1 de la Carta exige que en los ordenamientos nacionales existan cauces procedimentales ante órganos judiciales que permitan a los justiciables invocar y hacer valer de forma efectiva los derechos que derivan del ordenamiento jurídico de la Unión.  Se trata de un derecho enunciado en la importante sentencia de 13 de marzo de 2007 Unibet (C-432/05) en la que el TJUE estableció que si bien los derechos deben de ejercitarse por los cauces procedimentales previstos en el ordenamiento procesal de los Estados miembros (apartados 39, 42), no se permite a los Estados prescindir de ellos. Si no existen, siquiera sea mediante procedimientos incidentales, el imperativo de la tutela judicial permite al justiciable plantear ante los órganos judiciales del Estado miembro una acción o pretensión autónoma que le permita la tutela judicial de su derecho (apartado 41). Unibet se refería a la existencia de cauces procedimentales para impugnar la validez de una norma de un Estado miembro.

La incorporación en el año 2007 al Tratado de la Unión Europea (TUE) del vigente art. 19.1(2) obliga a los Estados miembros a establecer su organización judicial y ordenamientos procesales de modo que existan “las vías de recurso (v.gr. cauces procedimentales) necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión”.

Con posterioridad a este año ha existido una saga de más de veinte sentencias del TJUE que han aplicado los principios enunciados en Unibet y en el art. 19.1(2) TUE para exigir que los ordenamientos jurídicos nacionales prevean cauces procedimentales ante sus órganos judiciales a través de los cuales se tutelen de manera efectiva los derechos que los justiciables derivan del ordenamiento jurídico de la Unión.

Cito a modo de ejemplo algunas de las muchas las sentencias dictadas en este sentido: la de 27 de junio de 2013 dictada en el asunto ET Agrokonsultting-04 (C-93/12) o la del 21 de noviembre de 2019 en el asunto Deutsche Lufthansa v Land Berlin (C-379/18). 

En la más reciente sentencia de 24 de septiembre de 2020 dictada en el asunto YS v NK AG (C- 223/19), el TJUE sugiere a contrario sensu que la inexistencia de una vía de recurso o cauce procedimental ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que permita la salvaguarda de los derechos que el justiciable derive del Derecho de la Unión justifica que este pueda plantear una demanda o petición por un cauce autónomo como exigencia de la tutela judicial efectiva salvaguardada por el art. 47.1 de la Carta.

Por tanto, si de protección de derechos derivados del ordenamiento jurídico de la Unión se trata, no es posible la determinación definitiva de esos derechos por medio de justicia privada (ej: estatutos y reglas de asociaciones, colegios o árbitros) sin que exista al menos un trámite de revisión de mayor o menor intensidad por órganos judiciales de los Estados miembros.

Conclusiones

Primera:  El nivel de protección que los justiciables que deciden someter a arbitraje privado disputas que atañen a normas fundamentales del Derecho de la Unión, deben obtener de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros es un nivel mínimo uniforme que no depende de las leyes de arbitraje y jurisprudencia nacional sobre arbitraje. Debe respetar, además del principio de primacía del ordenamiento comunitario, los principios de efectividad y unidad de ese ordenamiento jurídico.

Segunda:  Ese nivel de protección incluye el estándar mínimo de protección de los derechos fundamentales garantizado por el artículo 47.1 de la Carta y no -o no sólo- el régimen de protección de derechos fundamentales del Estado miembro.

Tercera:  Conforme a los principios de efectividad y unidad del ordenamiento de la Unión, y al nivel de protección mínimo exigido por el artículo 47.1 de la Carta, el órgano jurisdiccional del Estado miembro que conoce de una acción de nulidad del laudo -en nuestro país, el TSJ- debe poder analizar los hechos y circunstancias acreditados en el expediente arbitral y la aplicación (o inaplicación) del Derecho de la Unión que han efectuado los árbitros para decidir, si alberga dudas sobre la conformidad con la jurisprudencia europea de la interpretación y aplicación de las normas fundamentales del Derecho de la Unión efectuada por el árbitro o árbitros, en cuyo caso debería plantear la cuestión prejudicial. Si el TSJ constata, sin dudas, que normas fundamentales del Derecho de la Unión fueron inaplicadas o aplicadas incorrectamente, debe anular aquellos aspectos del laudo arbitral que sean contrarios a esas normas fundamentales. Los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros son garantes y tienen deberes de asegurar la efectividad del ordenamiento jurídico europeo y no, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional, de asegurar la efectividad del Derecho de arbitraje comercial. Asegurar la efectividad de este último no es un principio fundamental del ordenamiento jurídico comunitario ni una misión de la Unión Europea; pero asegurar el respeto y aplicación de este ordenamiento jurídico de la Unión y el cumplimiento de la misión de la Unión Europea de proteger la libre competencia si puede afectar al comercio entre los Estados miembros sí lo es.

Cuarta:  Existen dos sistemas y niveles distintos de protección de derechos que los justiciables derivan del ordenamiento jurídico de la Unión si someten la resolución de su disputa a arbitraje privado. La aplicación de uno u otro depende de si la resolución de disputas que conlleva la aplicación de normas fundamentales del Derecho de la Unión o no. Si el derecho de los justiciables debatido en el arbitraje deriva del ordenamiento español -o al menos no deriva del ordenamiento jurídico de la Unión-, el nivel de protección exigido por la tutela judicial efectiva de los derechos deberá responder al estándar nacional, o en el caso español, al canon de control externo, como ha dicho en reiteradas ocasiones nuestro Tribunal Constitucional.  Pero si el derecho que se está dirimiendo en el arbitraje es materia del Derecho de la Unión, el nivel de protección debe permitir al órgano judicial que conoce de la nulidad del laudo una revisión de los hechos y circunstancias del arbitraje y del derecho aplicado por los árbitros distinto y superior al que resulta del control externo. Todo depende del ordenamiento jurídico en el que tenga su asiento el derecho que el justiciable alegue en el arbitraje. De ello resultan dos regímenes diferentes dependiendo del ordenamiento en el que se asientan los derechos alegados en el arbitraje.

Quinta: Hubiese sido deseable que, en el recurso de nulidad del laudo, el TSJ de Madrid hubiese preguntado al TJUE si, en el caso de que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro revise un laudo arbitral y llegue a la conclusión de que, aplicando el estándar comunitario de la “posible afección del comercio entre Estados miembros”, los árbitros debieron haber aplicado el Derecho de la Unión sobre defensa de la competencia, la determinación a la que llega ese órgano jurisdiccional puede o no puede ser discutida por un tribunal u órgano nacional superior encargado de la tutela de los derechos fundamentales y cuál es el margen que se da a este último tribunal u órgano para discutirle al órgano jurisdiccional de un Estado miembro esta apreciación. Y ello porque el TSJ debe de estar seguro de que, si se aparta de la doctrina del Tribual Constitucional llamada de control externo del laudo, debe poder hacerlo en aplicación del Derecho de la Unión.

Sexta: También hubiese sido deseable que en el recurso de nulidad del laudo el TSJ de Madrid hubiese preguntado al TJUE si la doctrina de control externo del laudo es compatible (i) con la obligación de que exista una vía de recurso para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión impuesta a los Estados miembros en el art. 19.1.(2) del TUE; y (ii)  el nivel de protección de los derechos fundamentales en materias que se rigen por el Derecho de la Unión que resulta de aplicar el art. 47.1 de la Carta. Y también debió preguntar al TJUE si limitar al órgano jurisdiccional que controla la validez o nulidad de los laudos arbitrales a un mero control externo, que impide que revise el fondo del asunto decidió en el arbitraje, es compatible con el nivel de control que exigen los principios de primacía, efectividad y unidad del Derecho de la Unión, en particular, el descrito por el TJUE en la sentencia de 21 de diciembre de 2023, International Skating Union (C-124/21 P).

De haberse planteado estas preguntas al TJUE, mi predicción es que el alto tribunal europeo hubiese confirmado la postura que entre los tratadistas de Derecho de Arbitraje defiende el catedrático de DIPr, Miguel Gómez Jene, en su obra “Arbitraje Comercial Internacional”, publicado por Civitas, 2ª ed  de 2023 y habría respondido que, cuando se diriman controversias que sean materia de normas fundamentales de Derecho de la Unión, como por ejemplo, la aplicación del art. 101 TFUE, el órgano judicial que decide sobre la validez del laudo debe de poder revisar los hechos y aplicación del Derecho y, en su caso, plantear la cuestión prejudicial al TJUE, no siendo aplicable el canon de control externo del laudo establecido conforme al Derecho de un estado miembro.

Debido a que el Tribunal constitucional anuló la sentencia del TSJ de Madrid y retrotrajo lo actuado en el procedimiento judicial de nulidad del laudo al momento anterior a dictar sentencia, parece que el TSJ de Madrid podría incluso plantear al TJUE estas cuestiones prejudiciales antes de dictar una nueva sentencia.

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