Por Jesús Alfaro Águila-Real

¿Cómo es trabajar para una empresa con la que el único contacto humano se produce en el momento en el que te contratan?

Uber es admirada por su software. Empresas que reducen los costes de transacción (poniendo en contacto directo a los consumidores con los proveedores de bienes o servicios que, a menudo, son también consumidores) o permiten una utilización más eficiente de activos que estarían, de otro modo, ociosos (viviendas de vacaciones, por ejemplo). No me ocuparé aquí de la cuestión de si Uber es un ejemplo de la “economía colaborativa”. Creo que no lo es.

En este trabajo, los autores estudian las relaciones entre Uber y sus conductores. Para un jurista, el asunto es fascinante porque, en realidad, se está describiendo el contenido de una relación contractual, es decir, los derechos y obligaciones de las partes. Una regulación eficiente de las relaciones entre las partes es imprescindible para asegurar que se maximiza la ganancia común del intercambio (entre Uber y sus conductores) y se minimiza el coste de prestación del servicio para los consumidores.

Uber constituye, pues, una fuente de innovación en la prestación de un servicio – el transporte – pero también en la regulación contractual: ¿cómo regular eficientemente las relaciones entre Uber y sus conductores? ¿Qué podemos aprender para la provisión de otros bienes y servicios a través de sistemas de telecomunicaciones y sistemas automatizados de recogida de información y de asignación de clientes a los oferentes del servicio? ¿Cómo es trabajar para una empresa con la que el único contacto humano se produce en el momento en el que te contratan y que las únicas personas con las que contactas durante la vigencia de la relación son, a su vez, “independent contractors” – no son empleados – de Uber (y, por tanto, cuyas afirmaciones no son necesariamente imputables a Uber)?

Uber alega que su plataforma fomenta el espíritu emprendedor de los conductores, pero al mismo tiempo ejerce un control notable sobre cómo hacen su trabajo los conductores a través de una supervisión constante, una gestión de sus horarios predictiva y en tiempo real; la realización de evaluaciones periódicas y reglas explícitas e implícitas sobre la calidad del trabajo de los conductores

Lo nuevo de Uber es que el control de los empleados se realiza a través de un programa informático. Es decir, el control no es directo (dando órdenes personales por parte de un empleado de Uber a un conductor) sino indirecto (soft control) lo que ha generado resistencia por parte de los trabajadores.  La vigilancia es constante. Y la envergadura de las informaciones sobre los trabajadores de las que dispone Uber es muy superior a la que tiene una empresa normal sobre sus empleados.

El sistema garantiza -según cuentan los autores- que los conductores acepten “a ciegas” a los pasajeros ya que “no se les muestra el destino de los pasajeros o cuánto pueden ganar con el viaje”. Se arriesgan a ser “desactivados” si cancelan viajes no rentables. El sistema requiere que los conductores mantengan una tasa de cancelaciones baja – 5 % en San Francisco – y una tasa elevada de aceptaciones tal como el 80-90 %”.

Es decir, los conductores asumen riesgos sin poder valorarlos previamente. Los conductores carecen de libertad para negociar (al alza) el precio del viaje y Uber se reserva el derecho a modificar la parte del precio del viaje que retiene. Y Uber resuelve las reclamaciones de los clientes – dejando sin pagar al conductor – sobre la base de sus propios datos (p. ej., quejas de clientes sobre la ruta elegida), lo que ha llevado a los conductores, por ejemplo, a instalar cámaras en sus coches o a utilizar otra aplicación simultáneamente para poder defenderse en caso de reclamaciones de clientes. Un problema curioso es el transporte de menores no acompañados. En principio, no se puede, pero los clientes pueden pedir un coche para terceros y este tercero ser un menor. Cuando el conductor llega al lugar de recogida, se encuentra con que es un menor y tiene que decidir si lo transporta o no.

La fijación del “salario”

Los autores cuentan el caso de una ciudad de Georgia donde la tarifa mínima por un trayecto es de 5 $. De esos, Uber retiene 1,80 $, de modo que el conductor puede no cubrir costes. Pero el conductor no puede rechazar el viaje porque no conoce el destino cuando acepta el viaje.

“Algunos conductores <<contraatacan>> desconectándose cuando están en una zona o vecindario en el que no quieren aceptar viajes… o si prefieren ir directamente a un área en la que hay una subida de precios (surge price). Los conductores son libres para actuar de esta forma pero esta conducta implica una resistencia a las políticas de Uber, en lugar de la estrategia empresarial, proactiva: desconectan precisamente porque no son “libres” para rechazar un viaje que no es rentable”.

En épocas de baja demanda, Uber baja los precios lo que – teóricamente – debe provocar un aumento de la demanda y, por tanto, de los ingresos. Los conductores, sin embargo, recelan porque los costes  – los de desgaste y mantenimiento del coche y los de gasolina, que ellos soportan – no disminuyen, de manera que la reducción de precios puede ponerlos en pérdidas.

Añaden los autores que los conductores, mientras están conectados aunque vayan “vacíos”, esto es, sin pasajero, transmiten datos a Uber que ésta aprovecha para refinar sus algoritmos (sobre tráfico, sobre recorridos…, lo que refuerza el control de Uber sobre sus conductores sin contacto alguno con ellos. Y, en relación con los objetos que los pasajeros olvidan (o no, simplemente quieren ligar con el conductor), los conductores tienen que estar localizables para devolverlos. Pero Uber no paga por esta labor. image

Los autores narran también las objeciones de los conductores al price surge, el sistema de subida de precios de Uber para las zonas y los horarios en los que hay un pico de demanda. La queja fundamental de los conductores es que es una suerte de “publicidad engañosa” ya que nada garantiza que serán llamados por un pasajero situado en la zona donde el precio es más alto ni que, cuando lleguen a esa zona, el pico de demanda haya pasado y los precios sean, de nuevo, más bajos. De nuevo, los conductores reaccionan como en el cuento del pastor mentiroso aconsejando a sus colegas que no acudan a la zona. Y, de nuevo, se hace asumir el riesgo al conductor, que no es, probablemente, el que está en mejores condiciones de asumirlo.

Se produce una contradicción así entre dos de las funciones de la regulación contractual: generar incentivos adecuados a las partes para maximizar la ganancia común (lo que hace la “tarifa dinámica” o surge pricing al inducir a los conductores a acudir a las zonas de más alta demanda) y asignar los riesgos (de que el pico de demanda haya pasado, de que los clientes “hagan trampas” respecto de su situación) al que puede soportarlos al menor coste. Y, dado que el sistema no lo gobiernan individuos sino “un algoritmo”, se crea una imagen de imparcialidad que oculta el conflicto de intereses entre las partes. Es más, se utiliza la pasión humana por el juego y por la lotería comunicándoles la posibilidad de obtener viajes a precios altos si cumplen determinados requisitos. Otras prácticas que podrían ser engañosas se refieren a realizar anuncios sobre surge pricing reales y previsibles de la misma forma.

El argumento fundamental de Uber para decir que los conductores no son sus empleados es que son éstos los que determinan su horario. Pero esta libertad podría estar muy disminuida por las solicitudes de información de Uber respecto a la disponibilidad futura de los empleados con la advertencia de que si no está conectado en ese horario, el conductor se perderá una subida de tarifas (que necesita para compensar las pérdidas en las que incurre en viajes a tarifa mínima). Dicen los autores que “los trabajadores asumen los costes de estar disponible, accesible y con capacidad de respuesta a su empleador sin que se les garantice pago alguno”…

El sistema Uber conduce, en realidad, al estajanovismo. Contaba Olson que Stalin conseguía extraer el máximo de sus ciudadanos pagándoles un salario dividido: un salario muy bajo – que apenas cubría las necesidades más elementales – para todos los ciudadanos y un salario marginal muy elevado para los que trabajaban más que la media. Fijando una tarifa muy baja para los viajes “normales” y una muy elevada – pero incierta – para los viajes en momentos y zonas de surge pricing y una vez que la elevación de precios se sucede con cierta regularidad, Uber consigue apoderarse de una mayor parte de los ingresos del sistema y proporcionar, a la vez, precios bajos a los consumidores. 

“Por ejemplo, a veces Uber ofrece a determinados conductores un número garantizado de viajes a un precio por hora también garantizado…  pero han de cumplir determinadas condiciones para disfrutar de la garantía. Las condiciones pueden ser: aceptar el 90 % de las peticiones, completar un viaje por hora, estar conectado al menos 50 minutos de cada hora y recibir una buena evaluación en todos esos viajes. De esta forma, Uber exacerba su control sobre los horarios de los conductores a la vez que afirma que los conductores disfrutan de libertad total de horarios”

La evaluación del trabajo por los consumidores

Cuando las empresas crean expectativas en los consumidores respecto de la calidad de su servicio, ¿qué mejor forma de asegurar que esas expectativas serán satisfechas que permitir a los consumidores evaluar a los trabajadores y expulsar a aquellos que no estén a la altura de tales expectativas? De esta forma, el trabajador, una vez informado de lo que opinan de él sus clientes, se “autodisciplina” bajo la amenaza del despido si sus evaluaciones son malas. Para el empleador, sin embargo, todo son ventajas en cuanto que no tiene que adoptar medidas disciplinarias y logra mantener elevado el grado de satisfacción de los clientes expulsando del sistema a los peores conductores.

Como Uber selecciona la información sobre su evaluación que transmite a los conductores, el resultado es que éstos no pueden saber en qué se han equivocado o qué han hecho mal o si es que han tenido mala suerte con algunos de los pasajeros que les han evaluado. La resistencia de los conductores se traduce en que inducen a los pasajeros a evaluarlos con cinco estrellas (cuatro estrellas es una mala calificación) mediante un letrero en el coche o informando al cliente de los efectos que tiene una baja calificación. Ni que decir tiene que genera incentivos en los conductores para mostrarse serviles.

El sistema de pago – se carga la tarjeta de crédito del pasajero que está en la base de datos de Uber – elimina la propina. La evaluación sustituye a la propina.

Y se utiliza por Uber para dar “órdenes” a los conductores sobre cómo deben ir vestidos o qué características ha de reunir el coche o cómo deben conducir o cómo deben seleccionar la ruta. Basta con informar a los conductores que es lo que dicen los clientes en sus evaluaciones y a qué conductores evalúan bien y a cuales mal.

Curiosamente, ocurre con este sistema lo contrario de lo que ocurre en las franquicias. Cuando un consumidor tiene una mala experiencia en un establecimiento de una determinada franquicia, tiende a culpar a la enseña y dejará de visitar cualquier establecimiento de la misma, de ahí que los establecimientos individuales puedan hacer free riding en la calidad de la enseña y rebajar sus costes sabiendo que la pérdida de reputación la soporta toda la cadena. En los nuevos negocios que ponen en contacto directo al consumidor y al proveedor y que controlan la calidad del proveedor a través de evaluaciones por los consumidores, el resultado es que la empresa intermediaria es siempre inmaculada e impecable. Cualquier fallo es debido al que presta el servicio. La empresa intermediaria sólo es responsable de la calidad de la aplicación informática, de manera que los fallos de la empresa en la coordinación de los proveedores del servicio pueden ser imputados, fácilmente, por los consumidores a los propios proveedores y no al sistema.

La regulación contractual de la “economía colaborativa” merece una atención mayor por parte de los juristas. Cuando la plataforma pone en contacto a consumidores con consumidores (como es el modelo de AirBnB que relaciona a los que tienen viviendas disponibles con los que desean utilizarlas por períodos cortos de tiempo) o a empresas con consumidores (como Tryp Advisor que reduce los costes de búsqueda y de información de los consumidores de servicios de hostelería), los problemas jurídicos son más sencillos que en el caso en el que la plataforma permite a los particulares ofrecer servicios de carácter personal, es decir, convertirse en trabajadores/empresarios que prestan sus servicios directamente a los consumidores en lugar de hacerlo como empleados de la empresa prestadora de los servicios.

La prestación de estos servicios personales directamente a los consumidores con la intermediación de plataformas como Uber “destroza” el sistema de protección de los trabajadores, que ha vinculado históricamente los derechos del trabajador a la existencia de un contrato de trabajo y, por tanto, que ha configurado al empleador como sujeto pasivo de tales derechos y del cumplimiento de las normas de protección social (sanidad, pensión).

El futuro del Derecho de contratos

Desde el punto de vista del Derecho Privado, sin embargo, los problemas son distintos. Una enumeración no exhaustiva de los mismos sería la siguiente:

1º Sustitución de la regulación contractual mediante pactos vinculantes jurídicamente (art. 1255 CC) por soft law, es decir, “recomendaciones” o “informaciones” que, de no seguirse, no se consideran incumplimiento contractual pero que pueden dar lugar a la terminación del contrato (porque son contratos de duración indefinida que, por lo tanto, pueden terminarse ad nutum por cualquiera de las partes – denuncia unilateral ordinaria -). Es decir, la posibilidad de denuncia unilateral en cualquier momento (respetando el plazo de preaviso que exija la buena fe) convierte el contrato en “autoejecutable” (self-enforcing).

2º La enorme cantidad de información de la que dispone el empleador sobre la conducta del trabajador hace innecesarias cláusulas que se incluyen típicamente en los contratos de distribución. Como el empleador puede detectar a bajo coste el incumplimiento por parte del trabajador y “sancionarlo” terminando el contrato, no es necesario ningún tipo de bonding o garantía por las partes en forma de inversiones específicas a la relación. En los contratos de franquicia, por ejemplo, hay un pago inicial por parte del franquiciatario (canon de entrada) que asegura el cumplimiento del franquiciatario porque si el franquiciador termina el contrato, no tiene obligación de devolverlo. Estos pagos son innecesarios en el caso de las plataformas porque, como hemos dicho, el trabajador “no puede” incumplir el contrato sin ser sancionado casi automáticamente.

3º También es típico del contrato de franquicia que el franquiciador pueda dar instrucciones al franquiciatario y limite su libertad para proveerse de los insumos que necesita para desarrollar su actividad (¿algún día Uber se meterá en el negocio de la gasolina y de los automóviles y “recomendará” a sus conductores que compren la gasolina en determinadas estaciones de servicio o que reparen y mantengan sus automóviles en determinados talleres o, quizá, les venda los automóviles que usarán para realizar el transporte?). Como hemos visto, Uber no da instrucciones, sólo hace “recomendaciones”. Pero ¿importa la diferencia? En la medida en que no hay inversiones específicas por ninguna de las partes, y del mismo modo que “no podemos hacer nada” cuando nuestro banco nos sube las comisiones que nos cobra – salvo terminar la relación con el banco – los conductores de Uber no pueden hacer otra cosa que seguir las recomendaciones o terminar su relación. De ahí la transcendencia – contra lo que dicen algunos – de impedir que las economías de red (economías de escala por el lado de la demanda) otorguen tal ventaja a Uber o a empresas similares que lo conviertan en una empresa dominante.

4º La forma de fijación del “salario” que hemos descrito más arriba se corresponde, de nuevo, con la que observamos en el sector de los concesionarios: un margen reducido para los vehículos que “se venden casi solos” por el atractivo de la marca del fabricante y un margen mucho mayor para las ventas adicionales o sobre el mínimo establecido (Paz-Ares, La terminación de contratos de distribuciónRevista de derecho mercantil, Nº 223, 1997, págs. 7-58). De esa forma, el fabricante de automóviles incentiva al concesionario a desplegar el esfuerzo de venta óptimo. A través del mecanismo de la “tarifa dinámica” y según hemos expuesto, Uber consigue lo mismo que los fabricantes: inducir a los conductores a que realicen un esfuerzo óptimo desde el punto de vista de Uber aumentando las horas en las que prestan el servicio, concentrando su actividad en las horas punta pero sin poder dejar de atender al público en las horas y zonas “valle”, ya que es condición para acceder a las zonas y horarios “punta”.

5º La utilización de la evaluación por parte de los consumidores como mecanismo de enforcement del contrato no es, como nunca, una “comida gratis”. Los trabajadores – como los maestros de una escuela a la que se somete a exámenes estandarizados – se comportarán de forma que aseguren el “cinco estrellas” y los consumidores podrán ser sobornados u otorgar su evaluación por razones sesgadas. Basta comprobar las evaluaciones que recibe Windows 10. Sólo los usuarios insatisfechos se molestan en contestar. Y – solidaridad de grupo – cabe esperar una grade inflation por parte de unos consumidores que están más cerca de los conductores que de la empresa. De manera que las evaluaciones devengan menos útiles. Por otro lado, la empresa no tiene incentivos para hacer transparente la evaluación porque supondría dar una ventaja a sus competidores. La “due diligence” de las evaluaciones y su utilización para determinar la terminación del contrato será una de las cuestiones relevantes en los próximos años.

6º El trabajo que hemos comentado en estas páginas insiste en un fenómeno que no podrá sino crecer: la organización por parte de los trabajadores y la creciente “resistencia” a ser “gobernados por un algoritmo”. Como ha señalado otro autor, las telecomunicaciones reducen los costes de los conductores para organizarse y el intenso escrutinio social de la conducta de la empresa por parte de los medios de comunicación y la población en general, puede poner a los políticos del lado de los conductores. Es más, – como la evolución de twitter demuestra – es posible que el futuro de estas plataformas sea el de que su propiedad no sea de los accionistas de la compañía sino de los usuarios (mutuas) o de los trabajadores (cooperativas).

¿Cuál es la forma organizativa más eficiente para empresas de la economía colaborativa del tipo Uber?

De manera que el riesgo de una Sociedad en la que todo el mundo trabaje hasta la extenuación y su vida esté gobernada por unos programas de ordenador (inteligencia artificial) no es, por lo menos, un riesgo próximo. Es más, una vez que se extiendan los vehículos sin conductor y, aunque no compartimos el optimismo de algunos al respecto, los conductores serán cosa de la Historia. Y, muerto el perro, se acabó la rabia. No tendremos que preocuparnos por los derechos de los trabajadores. Solo porque las máquinas no se rebelen contra los humanos.

Pero hasta entonces, lo más preocupante de esta forma de estructurar las empresas reside, a mi juicio, en que, no por casualidad, se trata de la prestación de servicios personales no cualificados. Cualquiera puede ser conductor y la posición de un conductor es casi idéntica a la d otro conductor. Y, si es así, los costes de distribuir el excedente que genere la empresa son bajos (basta con una regla de reparto igualitario) y las decisiones que se han de adoptar en el seno del grupo son simples, no hay discrecionalidad. Es decir, son las características típicas que justifican la adopción de la forma de mutua o de cooperativa para organizar la empresa. De esta forma, los mutualistas o cooperativistas se “protegen” frente a la expropiación por parte de los que aportan el capital o frente al que proporciona cualquiera de los restantes insumos necesarios para la producción del bien o servicio.

Si es así, los que han invertido en Uber deberían acabar vendiendo la empresa a los conductores, es decir, exigiendo un canon de entrada en el sistema y “cobrando” a cada conductor por la utilización de los servicios que la plataforma presta a cada uno de los conductores. O, dicho de otra forma y recordando el famoso ejemplo de Cheung  en el que los remeros del barco fluvial eran los propietarios y el “hombre del látigo” que vigilaba que todos remasen vigorosamente era un agente de los remeros contratado por éstos para asegurar el cumplimiento del contrato por parte de todos, los conductores deberían contratar con Uber la prestación de los servicios de plataforma y pagar a Uber una cantidad fija reteniendo los conductores el excedente y celebrando, entre todos ellos, un contrato de cooperativa. Esta reorganización de los derechos sobre la empresa sería, probablemente, más eficiente, tanto desde el punto de vista de los incentivos de los participantes para hacer free riding en lugar de trabajar duro como desde el punto de vista de los incentivos para apoderarse de una parte del excedente que generas la empresa superior a la que les corresponde (rent seeking).  El riesgo de racaneo por parte de cada taxista es muy bajo, porque es sancionado automáticamente (el taxista que trabaja menos recibe menos ingresos) y el riesgo de apropiación del excedente por parte de alguno de los miembros es inexistente porque los ingresos de cada taxista no se ponen en común. Por tanto, el único problema de cumplimiento del contrato es el de que los que gestionan los servicios centralizados se apoderen de una parte del excedente generado por la cooperativa en su conjunto superior al que le corresponde. Este problema se “controla” atribuyendo los poderes de decisión residuales sobre los servicios centrales a los cooperativistas. La posibilidad de terminar el contrato con los que controlan los servicios centrales protege a los cooperativistas. Además, genera una adecuada asignación de los riesgos. Si no se produce espontáneamente es porque, como ha sido puesto de manifiesto muchas veces, los costes de formación de una mutua o una cooperativa son muy superiores a los costes de formación de una compañía capitalista, sobre todo, porque los conductores no pueden coordinarse – y contratar a Uber – a bajo coste.

Rosenblat, Alex and Stark, Luke, Uber’s Drivers: Information Asymmetries and Control in Dynamic Work (October 15, 2015)