Por Fernando Pantaleón

 

Introducción

El Sr. “X” y la Sra. “Y”, integrantes de una denominada “comunidad de bienes” a la que nos referiremos en lo que sigue como “X e Y, C.B.” adeudaban a la Hacienda Pública la cantidad de 170.364,10 euros. Solicitaron el aplazamiento y fraccionamiento de dicha deuda, que fue acordado por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria [AEAT] el 2 de mayo de 2016, condicionado a la constitución de una prenda sobre “los créditos derivados de las cantidades a percibir del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia por «X e Y, C.B.», cantidades correspondientes a servicios farmacéuticos”.

El 19 de mayo de 2016, “X” e “Y” otorgaron una escritura pública de constitución de prenda a favor de la AEAT en garantía del pago aplazado de dicha deuda tributaria. En ella se pactó que “la presente prenda de créditos comprenderá todas las anualidades del crédito pignorado que sean necesarias” hasta que las deudas garantizadas queden completamente pagadas. La escritura no se inscribió en el Registro de Bienes Muebles.

En el mismo año 2016, se declaró el concurso de acreedores de “X” e “Y” (también el de “X e Y, C.B.”, sobre el que volveremos al final de esta entrada). En dicho concurso, se discutió judicialmente, en lo que aquí importa, si aquel crédito de 170.364,10 euros de la AEAT era, o no, un crédito especialmente privilegiado conforme al entonces artículo 90.1.6º de la Ley Concursal [LC], en la redacción dada por la disposición final quinta de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; a cuyo tenor:

“Son créditos con privilegio especial: […]

6º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes y derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento de fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados.

Los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros sólo gozarán de privilegio especial cuando concurran los siguientes requisitos antes de la declaración de concurso:

a) Que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a esa declaración.

b) Que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente”.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Murcia, en Sentencia 43/2018, de 12 de febrero, respondió negativamente con el argumento de que no concurría el requisito prescrito en la anterior letra b):

“Con la actual redacción del precepto […] es evidente que se requiere la inscripción en el Registro de Bienes Muebles para que la prenda sin desplazamiento sobre créditos futuros goce de privilegio especial, por lo que asiste la razón a los concursados y el crédito de la AEAT por este concepto debe ser calificado conforme a lo previsto en el artículo 90.1.4 LC”.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en su Sentencia 391/2019, de 23 de mayo, estimó el recurso de apelación interpuesto por la AEAT y declaró que el referido crédito de esta frente a “X” e “Y” era especialmente privilegiado, conforme al artículo 90.1.6º LC, con la argumentación que sigue:

“El recurso debe ser estimado porque no se participa de la exégesis mantenida por la sentencia de instancia por las razones siguientes:

i) la literalidad del precepto con el uso de la conjunción disyuntiva «o» pone de manifiesto que el requisito formal se establece de forma alternativa;

ii) exigir la inscripción registral implica reducir la prenda sobre créditos futuros solo a la prenda sin desplazamiento de la posesión, cuando ello no lo dice la norma. Ya fue descartada esta opción reductora por la DGRN en la Resolución de 18 de marzo de 2008 al responder a la consulta de la Asociación Española de la Banca sobre el alcance del art. 54 LHPSD según redacción dada por la Ley 41/2007 («Los derechos de crédito, incluso los créditos futuros … podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles»), en la que se dijo que el sentido de esa norma era «abrir la posibilidad a que se pueda constituir prenda sin desplazamiento de créditos, mas en modo alguno impedir, limitar o menoscabar la posibilidad de prenda ordinaria de tales créditos».

iii) imponer la inscripción registral, además de la forma pública, no se entiende ni casa con un sistema que solo exige a la prenda de crédito con carácter general en el mismo art. 90.1.6 un «documento con fecha fehaciente». Tampoco concuerda con otros cuerpos legales (art. 11 del RDL 5/2005).

Por tanto, si ya ha sido criticada doctrinalmente esa exigencia documental pública, no tiene soporte sistemático alguno la exigencia añadida de la inscripción registral”.

Conviene mencionar que el ponente de la Sentencia que acabamos de citar fue el Ilmo. Sr. D. Rafael Fuentes Devesa: Magistrado con profundo conocimiento desde hace años de la jurisprudencia y las aportaciones doctrinales sobre la resistencia al concurso de las prendas de créditos, como bien lo demuestran las Sentencias 210/2012 y 211/2012, ambas de 20 de julio, y 34/2014, 35/2014 y 38/2014, las tres de 12 de febrero, dictadas todas ellas cuando era titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante.

El recurso de casación interpuesto por “X” e “Y” fue estimado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia 965/2023, de 15 de junio, de la que fue ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile y que confirmó la dictada por el Juzgado.

 

Una entrada precedente en este Almacén de Derecho

Antes de proceder al examen de la argumentación desarrollada en dicha Sentencia de la Sala Primera, debo mencionar que lo prescrito en el que era el artículo 90.1.6º LC, en la redacción dada por la Ley 40/2015 (hoy los apartados 2 y 3 del artículo 271 del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, sobre los que algo diré después), fue objeto de un breve comentario que, junto a la profesora Beatriz Gregoraci, publiqué en este Almacén el 8 de octubre de 2015.

En esa entrada, nos congratulábamos ante todo de que en la letra (a), y suprimiendo la muy lamentable oración final que la Ley 38/2011, de 10 de octubre, había introducido en dicho artículo, el legislador vino a establecer la regla general sobre el alcance de la resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros en línea con la doctrina que la Sala Primera del Tribunal Supremo había fijado en las Sentencias 125/2008, de 22 de febrero, 650/2013, de 6 de noviembre, 186/2016, de 18 de marzo, 180/2017, de 13 de marzo y 375/2017, de 13 de junio, y sin dar mejor trato alguno, contra lo preconizado insistentemente por algunos registradores bien conocidos, a las prendas inscritas en el Registro de Bienes Muebles frente a las no inscritas.

Pero al mismo tiempo criticábamos la innovación introducida en la letra (b). En primer lugar, porque, como ha señalado la ya citada Sentencia 391/2019 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, no encontrábamos razón alguna para exigir la forma ad solemnitatem del documento público para la constitución de la prenda de créditos futuros, a la vez que se mantenía, para la prenda de los créditos ya nacidos, el requisito del “documento de fecha fehaciente”. Para darse cuenta de la diferencia, recuérdese el tenor del artículo 1227 del Código Civil [CC]:

“La fecha de un documento no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o desde que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio”.

Siempre hemos pensado que debía bastar un documento de fecha fehaciente respecto de terceros, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1526 CC:

“La cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1218 y 1227”.

Es cierto que el artículo 1865 CC dispone:

“No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento público la certeza de su fecha”.

Pero, en nuestra opinión:

(i) Si de lo que se trata es de garantizar la certeza de la fecha, no se comprende por qué exigir su constancia “por instrumento público”, y no también por documento privado conforme al artículo 1227 CC. El precedente de este artículo en el Proyecto de 1851 era el artículo 1209 y el primer párrafo del artículo 1774 del mismo Proyecto rezaba así:

“El derecho de prenda, sea cualquiera la cantidad de la obligación principal, no surtirá efecto contra tercero, si no consta por instrumento público o privado, cuya fecha sea cierta con arreglo al artículo 1209”.

(ii) Los artículos que el Código Civil dedica a la prenda no contemplan otras prendas de créditos que las de los que, al estar incorporados a títulos valores, son “susceptibles de posesión”. Así se desprende con claridad del artículo 1864 CC; y solo a aquellos créditos deben, pues, entenderse referidas las palabras “Si la prenda produce intereses” con las que comienza el artículo 1868 CC.

(iii) Hay mucha más semejanza entre las cesiones de créditos y las prendas de créditos, que entre estas y las prendas de cosas susceptibles de posesión. Sin ánimo de entrar en querellas doctrinales ociosas, me parece obvio que los efectos jurídicos de la prenda de créditos son los propios de una cesión (limitada, no fiduciaria) de créditos en garantía: ciertas facultades integrantes del crédito pignorado/cedido se desgajan y transmiten al acreedor pignoraticio/cesionario por el pignorante/cedente (sucesión constitutiva).

Pero nuestra discrepancia fundamental con la referida letra (b) no era la anterior, poco relevante en la práctica: lo absolutamente normal es que, en las prendas de créditos de importe sustancial, los acreedores pignoraticios obtengan desde el principio la certeza de la fecha instrumentando el contrato de prenda en documento público. Mucho peor nos parecieron las palabras finales del mismo texto legal: “o, en el caso de prenda sin desplazamiento, se haya inscrito en el registro público competente”; en referencia, sin duda, al Registro de Bienes Muebles, a la luz del párrafo tercero del artículo 54 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión [LHMPSD], introducido por la disposición final 3.3 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre; a cuyo tenor:

“Los derechos de crédito, incluso los créditos futuros, siempre que no estén representados por valores y no tengan la consideración de instrumentos financieros a los efectos de lo previsto en el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de productividad y para la mejora de la contratación pública, podrán igualmente sujetarse a prenda sin desplazamiento. Para su eficaz constitución deberán inscribirse en el Registro de Bienes Muebles”.

Así vino a aclararlo también la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Instrucción de 12 de mayo de 2012 “sobre los problemas organizativos que plantea la inscripción en «un Registro Público» a que se refiere el inciso final del artículo 90.1.6º de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal”; un inciso, ese, que como se recordará decía así:

“La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en su un registro público con anterioridad a la declaración del concurso”.

Habrá que volver sobre este texto legal y sobre el precedente artículo 54.III LHMPSD. Retomemos ahora el hilo de la exposición para recordar que la discrepancia esencial que mantuvimos la profesora Gregoraci y yo con las palabras “o, en el caso de prenda sin desplazamiento, se haya inscrito en el registro público competente” del artículo 90.1.6º LC, en la redacción dada por la Ley 40/2015, residió en que se resucitó con ella legislativamente la distinción entre las prendas de créditos “sin desplazamiento de la posesión” y las prendas llamadas “comunes”, “ordinarias” o “con desplazamiento de la posesión”, que, para los créditos no incorporados a títulos valores, y aún más para los créditos futuros, no solo es técnico-jurídicamente aberrante, sino que –como va a constatarse en esta entrada– nos obligará a hacer abstrusas cábalas acerca de en qué pueda consistir tal “desplazamiento de la posesión” de un crédito futuro. Lo que me parece un verdadero desastre, porque se contaba con una doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo que había hecho aquella distinción irrelevante en la práctica: la establecida, sobre todo, por las arriba mencionadas Sentencias 186/2016 y 180/2017, tras las cuales, en lo que me consta, las prendas de créditos “sin desplazamiento de la posesión” inscritas en el Registro de Bienes Muebles desaparecieron del tráfico, por no producir tal inscripción efecto jurídico alguno que justificase su coste arancelario.

En la misma entrada en este Almacén de 8 de octubre de 2015, la profesora Gregoraci y yo, con el indisimulado propósito de que así siguiera siendo, dada la inutilidad de ese tipo de publicidad registral para proteger a los acreedores ordinarios por las razones que después recordaremos, nos pronunciamos como sigue:

(i)  Avanzamos la hipótesis de que el legislador de 2015 había introducido las palabras “o, en el caso de prenda sin desplazamiento, se haya inscrito en el registro público competente” sin meditación al respecto, y para evitar dar la impresión de que quería derogar el artículo 54.III LHMPSD. O sea, que en lo que realidad habría querido decir es “sin perjuicio de que, en el caso de prenda sin desplazamiento, pueda inscribirse en el registro público competente [el Registro de Bienes Muebles]”.

(ii)  Sugerimos una interpretación de la letra (b) del artículo 90.1.6º LC en el sentido de que para cualquier prenda de créditos futuros bastaba con cumplir el requisito de forma del documento público, dando a las palabras subsiguientes el significado de que se habían introducido ante la posibilidad de que “en el registro público competente” llegaran a ser inscribibles documentos meramente privados. Ciertamente no era ni ha llegado a ser así para el Registro de Bienes Muebles (cfr. artículo 3 LHMPSD). Hacíamos, empero, notar que el legislador había utilizado la conjunción “o”, no la “y”; esto es, no había escrito:

b) Que la prenda esté constituida en documento público y, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente.

(iii)  Conscientes, sin embargo, de que la interpretación que acabamos de exponer era forzada, habíamos anticipado la posibilidad de que la voluntad del legislador hubiera sido la de que las prendas “sin desplazamiento de la posesión” sobre créditos futuros no inscritas en el Registro de Bienes Muebles no atribuyesen privilegio especial a los acreedores pignoraticios, aunque tales prendas se hubiesen constituido en documento público. Y, para esa hipótesis, que haría todavía más incomprensible la diferencia de requisitos formales entre las prendas de créditos futuros y las de créditos ya nacidos, dejamos escrito que:

“[E]s muy probable que los acreedores pignoraticios, para ahorrarse el coste de registrar las prendas de créditos futuros, opten por la alternativa de configurarlas como prendas «con desplazamiento de la posesión»: previendo expresamente en el documento público de constitución que los créditos pignorados nacerán automáticamente «en posesión» del acreedor pignoraticio o de un tercero. El lector informado recordará seguramente lo que sucedió en la práctica después de que el artículo 54.III LHMPSD quedara desactivado por la interpretación dada al mismo por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de marzo de 2008: las prendas de créditos, también las de créditos futuros, se constituían como prendas «ordinarias», «posesorias» o «con desplazamiento de la posesión» automático en el instante mismo del nacimiento de los créditos futuros pignorados”.

El caso con el que comienza esta entrada demuestra que, al menos la AEAT en algunos casos de escaso importe, dejó de inscribir las referidas prendas en el Registro de Bienes Muebles sin adoptar esa cautela; ficticia a todas luces, pero solo ficticia podía ser.

(iv)  En la referida entrada en este Almacén de Derecho, no se nos ocurrió a la profesora Gregoraci y a mí una tesis que, ahora, me parece bastante plausible, aunque albergue la íntima convicción de que no pasó por la mente del redactor de la tan repetida letra b); lo que no debe impedir interpretarla de conformidad con los principios generales de la institución en la que se integra.

La exposición de esa tesis debe comenzar recordando dos artículos del Código Civil. La primera oración de su artículo 1464 dispone:

“Respecto de los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1462”.

Y a tenor de este párrafo:

“Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare lo contrario”

Aplicando analógicamente esos preceptos a los contratos de pignoración de créditos futuros, cabe sostener que las palabras “o, en el caso de prenda sin desplazamiento, se haya inscrito en el registro público competente” del artículo 90.1.6º LC, en la redacción dada por la Ley 40/2015, solo serían aplicables en caso de que, del documento público de constitución de la prenda, resultase que la misma se había querido constituir como una prenda “sin desplazamiento de la posesión”: manifestándolo así en tal documento; o concediendo expresamente el acreedor pignoraticio al pignorante, en el documento mismo, la facultad de actuar respecto de los créditos pignorados como si el pignorante continuara siendo pleno titular de los mismos: como si no estuviesen pignorados.

Lo que seguramente no ocurrió en el caso narrado al comienzo de esta entrada, al que ya es hora de volver.

 

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 965/2023

Hemos avanzado que dicha Sentencia casó la 391/2019 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia y confirmó la decisión del Juzgado en el sentido de que el crédito de 170.364,10 euros de la AEAT frente a “X” e “Y” no gozaba del privilegio especial contemplado en el artículo 90.1.6º LC en la redacción dada por la Ley 40/2015.

En el muy extenso Fundamento de Derecho Tercero de dicha Sentencia, tras comenzar exponiendo el objeto de la controversia (apartados 1 y 2), se describe ampliamente el régimen jurídico de la prenda en el Código Civil (apartado 3) y el general de la prenda sin desplazamiento, previa explicación de las razones que justificaron la introducción de dicha figura por la Ley de 16 de diciembre de 1954.

Es rasgo característico de las sentencias de las que es ponente el Excmo. Sr. Díaz Fraile encontrar pruebas como esas de su erudición jurídica. Con el máximo respeto diré, sin embargo, que en este caso me parece inapropiado, puesto que genera la impresión de que la Sala Primera del Tribunal Supremo partiría de una equiparación estructural entre las prendas de cosas o de derechos incorporados a títulos, con y sin desplazamiento de la posesión, con las prendas de créditos, incluidos los futuros; un punto de partida que considero erróneo, y que ciertamente no aparecía en modo alguno en la jurisprudencia más reciente sobre prenda de créditos.

Especialmente inapropiada me parece, en ese sentido, la traída a colación (apartado 5) de la Sentencia de la misma Sala 282/2006, de 21 de marzo, en la que, en un caso en el que se había pactado la prenda sin desplazamiento de determinada maquinaria, pero no se había llegado a inscribir el contrato en el hoy Registro de Bienes Muebles, por no cumplir la póliza los requisitos legales, el Alto Tribunal rechazó que pudiera valer como prenda ordinaria del Código Civil, por falta de la puesta en posesión al acreedor, o a un tercero de común acuerdo, exigida por el artículo 1863 CC. Recuérdese que la doctrina tradicional que buscaba en la prenda de créditos un equivalente a la desposesión del pignorante lo situaba en la notificación de prenda al deudor del crédito pignorado, que obviamente no pretende dar publicidad general alguna de su existencia. Y no sobrará añadir en este punto que dicha opinión doctrinal ha desaparecido prácticamente desde que apareció, en 2003, en la originaria redacción del artículo 90.1.6º LC, la norma que ha permanecido constante hasta la fecha:

“Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento de fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados”.

Se ha hecho ya absolutamente dominante la tesis de que la notificación de la prenda al deudor del crédito pignorado no es un requisito de constitución de aquella, ni siquiera de eficacia de la misma en sentido propio: es solo una razonable cautela del acreedor pignoraticio frente al riesgo de que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1164 CC, el deudor del crédito pignorado quede liberado pagando al pignorante acreedor del mismo. Nótese: el mismo significado que la jurisprudencia y la doctrina dominante dan hoy a la norma del artículo 1527 CC en materia de cesión de créditos:

“El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación”.

 

La prenda sobre créditos: admisión legal y jurisprudencial

Con este título, introduce la Sentencia 965/2023 los apartados 7 y 8 de su Fundamento de Derecho Tercero. A dicho respecto, me limitaré a recodar lo que sigue, con remisión en general al artículo titulado “El alcance de la resistencia del concurso de la prenda de créditos futuros” que, también con la profesora Gregoraci, publicamos en el número 20 (2014) de la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal.

En 2003, el artículo 90.1.6º LC, al tiempo de reconocer a los créditos garantizados con prenda de créditos el carácter de especialmente privilegiados –lo que ya había hecho desde 1997 la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo–, dejó implícita pero claramente establecido que no eran requisitos constitutivos del referido tipo de garantía, ni su constancia en documento público, ni la notificación de la prenda al deudor del crédito pignorado; dato legislativo, este último, de gran importancia para la viabilidad de muchas prendas de créditos: aquellas en las que tal notificación no sea factible, bien porque sea masiva la cantidad de los créditos pignorados; bien porque la mera comunicación de la pignoración pueda destruir el prestigio del pignorante ante sus clientes; o bien, simplemente, porque se trate de créditos futuros cuyos deudores todavía no se conozcan.

Desgraciadamente, el legislador de 2003 desaprovechó la ocasión de fijar el alcance de la resistencia de las prendas de créditos futuros al concurso del pignorante. Este paso lo dio la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 125/2008, de 22 de febrero; pero, para entonces, otra intervención legislativa había venido a enturbiar la cuestión de manera lamentable.

La Ley 41/2007 introdujo en el artículo 54 LHMPSD el párrafo tercero que más arriba hemos dejado transcrito. Tengo por seguro que el propósito que inspiró esa reforma legislativa fue establecer la inscripción de la prenda de créditos en el Registro de Bienes Muebles como requisito de constitución de dicha garantía con eficacia erga omnes: en lo que habrían confluido la enemiga dogmática de algunos profesores a las garantías que gustan denominar “ocultas” o “clandestinas”, con el más práctico deseo de ciertos registradores de ampliar la “materia registrable”.

La ya mencionada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de marzo de 2008 abortó tal intento; pero a costa de tener que contraponer, a la prenda de créditos contemplada en el artículo 54.III LHMPSD, una prenda de créditos llamada “ordinaria”, “posesoria” o “con desplazamiento de la posesión”, respecto de la que declaró lo siguiente:

“Expuesta sintéticamente la teoría general aplicable a la prenda posesoria, y admitida la prenda de crédito «ya que es un valor del patrimonio del [deudor] pignorante» (STS de 19 de abril de 1997), los matices de tal prenda derivan, no de los requisitos de constitución de la misma, sino del objeto gravado, que es un bien incorporal o intangible. Quiere decirse con ello que la prenda posesoria de crédito exige los mismos requisitos que si el bien gravado fuera corporal, otorgando, por tanto, al acreedor pignoraticio de un incorporal los mismos derechos y obligaciones que al que lo es de un corporal. Eso sí, la inexistencia de corporeidad obliga a que de alguna forma se manifieste la desposesión del deudor, para lo que surge el requisito de la notificación de la prenda al deudor cedido. Ahora bien, este requisito que tiende a alcanzar, en lo posible, la publicidad de esa prenda, no adquiere el rango de requisito de constitución de la misma. En otras palabras, dicha notificación es, desde la perspectiva fáctica, útil para el acreedor puesto que si la prenda no es notificada al deudor éste podrá liberarse pagando al acreedor primitivo y al acreedor pignoraticio no se le reconocerá legitimación a ningún efecto. Ahora bien, la inexistencia de esa notificación no priva a la prenda constituida de ninguno de los derechos antes analizados. No es, pues, un requisito de constitución, ni de eficacia «erga omnes»; tan es así, que la misma normativa concursal en su artículo 90.1.6º de la LC, en modo alguno exige esa notificación, ni siquiera a los efectos concursales. Y, por ello, la doctrina señala la conveniencia de que en los casos de imposibilidad práctica de desplazamiento posesorio del objeto pignorado por ser este intangible, se entregue, al menos, al acreedor pignoraticio la representación documental de tal incorporal, como puede ser el contrato del que se derivan los derechos de crédito pignorados o la libreta que sirve de soporte contable en caso de prenda de cuentas y depósitos bancarios, impidiendo además de ese modo al pignorante la restitución de lo pignorado en tanto la prenda no se libere por el íntegro cumplimiento de la obligación que garantiza; mas en cualquier caso, y se insiste en ello, tal notificación será útil para el acreedor por motivos fácticos, pero no alcanza el carácter de requisito constitutivo”.

Naturalmente, resulta contradictorio preconizar la existencia de una prenda de créditos “posesoria” y, a la vez, ser incapaz de señalar en qué consiste el “desplazamiento de la posesión”, negando expresamente que lo sea la notificación de la prenda al deudor del crédito pignorado (“al deudor cedido”, se notará que dice la Resolución) y hablando de la mera “conveniencia” de realizar otros actos –que pueden no caber en gran número de casos–, de los que se dice que manifestarían de alguna forma tal “desplazamiento” o “desposesión” de dicho deudor. Fue el precio a pagar para frustrar el propósito de los notorios inspiradores de lo dispuesto en el artículo 54.III LHMPSD.

Estos se convencieron, entonces, de que su ferviente deseo de fomentar la inscripción de las prendas de créditos sólo podría prosperar, si conseguían que se modificase la Ley Concursal y concentraban su objetivo en las prendas sobre créditos futuros: en limitar drásticamente la resistencia de las prendas de créditos futuros no inscritas al concurso del pignorante, dotando a la vez a las inscritas de resistencia ilimitada al mismo. Y con esa finalidad, persiguieron la introducción en el artículo 90.1.6º de la Ley Concursal de la oración que añadió a este la Ley 38/2011 y que hemos transcrito más arriba.

Para su desgracia, el tenor literal de dicha oración hizo imposible considerar que en ella se regulaba la prenda de o sobre créditos futuros, en lugar de la prenda en garantía de créditos futuros; y las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 186/2016, de 18 de marzo, y 180/2017, de 3 de marzo, ya mencionadas, dejaron bien establecido que la constitución de las prendas de créditos futuros no requería otra formalidad que la del “documento de fecha fehaciente”. Y que el alcance de su resistencia al concurso del pignorante era el que se desprendía de las precedentes Sentencias 125/2008, de 22 de febrero, y 650/2013, de 6 de noviembre; que coincidía con lo que ya había venido a disponer la letra (a) del artículo 90.1.6º LC en la redacción dada por la Ley 40/2015, no aplicable por razón temporal a los casos decididos por aquellas excelentes Sentencias 186/2016 y 180/2017.

En el apartado 8 de su Fundamento de Derecho Tercero, la Sentencia 965/2023 expone ambas con abundantes citas literales. Respecto de la segunda, la 180/2017, considero, siempre con el máximo respeto, que habría sido oportuno citar los dos últimos párrafos del apartado 10 de su Fundamento de Derecho Tercero:

“Las prendas [de créditos futuros] constituidas cumplen incluso los requisitos exigidos por el art. 54 de la Ley hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, fueron notificadas a los posibles deudores de los créditos pignorados u organismos que debían intervenir en la relación jurídica de la que se derivaba el crédito pignorado, y fueron también inscritas en el Registro de Bienes Muebles.

No es que la notificación al deudor o la inscripción en el Registro de Bienes Muebles constituyan, en todo caso, requisitos para que, conforme al art. 90.1.6º de la Ley Concursal, las prendas de créditos futuros sean resistentes al concurso. Pero sí coadyuva a que se considere que los créditos pignorados están suficientemente identificados”.

Unos párrafos de los que, aunque no necesariamente, sí era natural deducir que, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, la diferenciación entre prendas de créditos “sin desplazamiento de la posesión” y “ordinarias” o “con desplazamiento de la posesión” había quedado ya arrumbada en el baúl de los malos recuerdos jurídicos.

Tengo la íntima convicción que esto apareció en la mente del Ilmo. Sr. Fuentes Devesa, al redactar la ponencia de la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia que resultó casada por la Sentencia 965/2023 de la Sala Primera del Tribunal Supremo. A continuación, examinaremos los argumentos desarrollados en esta para rechazar los tres que dicha Sentencia 319/2019 de la Audiencia esgrimió para declarar el carácter especialmente privilegiado, conforme al artículo 90.1.6º LC en la redacción dada por la Ley 40/2015, del crédito de la AEAT contra “X” e “Y” descrito al comienzo de la presente entrada. La Sentencia 965/2023 los introduce con el siguiente párrafo del apartado 9 del Fundamento de Derecho Tercero:

“La Audiencia, sin negar expresamente la calificación del contrato como prenda sin desplazamiento, revocó la sentencia de primera instancia con base en tres argumentos: (i) que la interpretación literal del precepto permite entender que los requisitos formales a que alude (documento público e inscripción registral) son alternativos; (ii) que la resolución de la DGRN de 18 de marzo de 2008 interpretó la reforma del art. 54 LHMPSDP por la Ley 41/2007 en el sentido de admitir la posibilidad de constituir la prenda sobre créditos (también futuros) como prenda ordinaria o común (con desplazamiento de posesión) o como prenda sin desplazamiento de posesión; y (iii) que exigir la inscripción registral no casa con un sistema que solo exige para la prenda de crédito con carácter general «un documento con fecha fehaciente». Ninguno de estos argumentos, sin embargo, puede ser mantenido por las razones que exponemos a continuación”.

En mi respetuosa opinión, tan cierto como que la Audiencia no negó expresamente la calificación del contrato como prenda sin desplazamiento, lo es que el segundo de sus argumentos demuestra que, si hubiera considerado necesario pronunciarse sobre si la prenda de créditos futuros contemplada era “sin desplazamiento de la posesión”, o era “ordinaria” o “común”, sin duda habría declarado expresamente esto último.

 

La Sentencia 965/2023 sobre la interpretación de la letra b) del artículo 90.1.6º LC en la redacción dada por la Ley 40/2015

El apartado 10 del Fundamento de Derecho Tercero de dicha Sentencia dice así:

“La interpretación literal del art. 90.1.6º LC pone de manifiesto de forma inequívoca que para el caso de constitución de prenda sin desplazamiento de posesión de créditos futuros es requisito necesario para reconocer al crédito garantizado la condición de privilegiado especial la inscripción en el «registro público competente» (el Registro de Bienes Muebles, ex art. 54-III LHMPSDP e Instrucción DGRN de 12 de mayo de 2012). La partícula disyuntiva «o» no separa dos requisitos distintos y alternativos para un mismo supuesto de hecho, sino que diferencia entre dos modalidades de prenda distintas: la común (para la que exige documento público) y la prenda sin desplazamiento de posesión (para la que requiere, además, la inscripción registral). Decimos «además» porque la práctica de la inscripción en el Registro de Bienes Muebles exige, a su vez, como título formal inscribible, la presentación de la correspondiente escritura o póliza notarial, según el art. 3 LHMPSDP. Por tanto, la norma no parte de una relación dicotómica entre escritura o póliza e inscripción, sino entre prenda ordinaria (con desplazamiento de posesión) y prenda sin desplazamiento de posesión”.

El lector que me haya acompañado hasta aquí comprenderá que yo discrepe de que la así sostenida por la Excma. Sala Primera sea la interpretación literal “inequívoca” de la letra (b) del referido artículo, que vuelvo a transcribir:

“Que la prenda [de créditos futuros] esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente”.

Nótese que, para serlo, esa “o” tendría que haber sido una “y”. Con esa “o”, y dado que la primera alternativa (la constitución en documento público) no se halla expresamente limitada a las prendas con desplazamiento de la posesión, bien cabría entender que lo que contempla la segunda alternativa son solo aquellas prendas sin desplazamiento de la posesión instrumentadas en documentos privados que, en el futuro, llegaren a ser inscribibles en el “registro público competente”; siendo la fecha de tal inscripción la de eficacia de dichas prendas frente a terceros (cfr. artículo 1227 CC).

E incluso aceptando la premisa de que la primera alternativa estuviese implícitamente limitada a las prendas con desplazamiento de la posesión, bien podría entenderse, con base en la remisión que el artículo 1464 CC hace al artículo 1462.II de mismo cuerpo legal, que la segunda alternativa (la inscripción en el Registro de Bienes Muebles) sólo sería aplicable a aquellas prendas de cuyo documento público de constitución resultase que se habían querido constituir como prendas sin desplazamiento de la posesión: por manifestarlo así el documento; o por conceder expresamente el acreedor pignoraticio al pignorante, en el documento mismo, la facultad de actuar respecto de los créditos pignorados como si el pignorante continuara siendo pleno titular de los mismos: como si no estuviesen pignorados.

Cualquiera de las dos interpretaciones que acabo de exponer podría haber justificado la confirmación por la Sala Primera del Tribunal Supremo de la Sentencia 391/2019 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, desestimando el recurso de casación interpuesto contra ella por “X” e “Y”.

 

La Sentencia 965/2023 sobre la Resolución de 18 de marzo de 2008

El apartado 11 del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia 965/2023 dice así:

“Tampoco es válido el segundo argumento de la Audiencia. Ciertamente, la resolución DGRN de 18 de marzo de 2008 entendió que la modificación introducida en el art. 54-III LHMPSDP por la Ley 41/2007, al admitir la prenda sin desplazamiento de posesión, y su consiguiente inscribilidad registral, de créditos (incluso futuros), no cerraba el paso a la posibilidad de que a partir de su entrada en vigor pudiesen seguir constituyéndose prendas ordinarias o posesorias sobre tales derechos de crédito. Ahora bien, la prenda sin desplazamiento de posesión no inscrita (i) no puede considerarse válida y eficazmente constituida pues, conforme al párrafo tercero del art. 3 LHMPSDP, «la falta de inscripción de la hipoteca o de la prenda en el Registro privará al acreedor hipotecario o pignoraticio de los derechos que, respectivamente, les concede esta Ley», y según el último inciso del art. 54.3 LHMPSDP «para su eficaz constitución deberá inscribirse en el Registro de Bienes Muebles»; (ii) ni, a falta de inscripción, se transforma automáticamente en una prenda ordinaria o posesoria, pues le falta el requisito constitutivo de la entrega de la posesión al acreedor o un tercero”.

Y a continuación vuelve a citar en este sentido la Sentencia de la misma Sala 282/2006, de 21 de marzo; a la que he hecho referencia más arriba, criticando que se haya traído a colación en materia de prenda de créditos, que no son cosas muebles “susceptibles de posesión” en el sentido del artículo 1864 CC.

Creo que el argumento de la Audiencia, seguramente por su concisión, no ha llegado a ser bien entendido por la Excma. Sala Primera. Lo que, en mi opinión, quiso expresar aquella es que, no hallando razón alguna para considerar la prenda de créditos futuros contemplada una prenda sin desplazamiento de la posesión, la Sentencia del Juzgado solo sería compatible con una lectura del artículo 54.III LHMPSD en el sentido de que la inscripción en el Registro de Bienes Muebles es requisito constitutivo de toda prenda de créditos, incluso futuros, con las solas excepciones que la misma norma señala.

La respuesta de la Sentencia 965/2023 asume, sin explicar por qué, que la prenda de créditos futuros litigiosa es una prenda sin desplazamiento de la posesión. Y parecería deslizarse hacia la tesis, claramente rechazada desde el principio por el artículo 90.1.6º LC, de que la resistencia al concurso del pignorante de algunas prendas de créditos ya nacidos requerirían como requisito constitutivo la inscripción en el Registro de Bienes Muebles, por tratarse de prendas de créditos sin desplazamiento de la posesión.

Siempre con el máximo respeto, considero que un defecto esencial de dicha Sentencia es que, dando la relevancia que da, a efectos de los requisitos de su constitución, a la distinción entre esas prendas y las que llama ordinarias o posesorias, no proporciona una caracterización que permita distinguir unas de otras con carácter general y, en el concreto caso de autos, dilucidar si fue correcto, o no, calificar la prenda de créditos convenida entre “X” e “Y” y la AEAT de prenda sin desplazamiento de la posesión.

Parece claro, en fin, que tan crucial laguna no se cubre con las citas de la Resolución de 18 de marzo de 2008 que la Sentencia 965/2023 recoge en el mismo apartado 11 de su Fundamento de Derecho Tercero. Coinciden con que he dejado transcrita en el sentido de que la notificación al deudor del crédito pignorado no es requisito constitutivo de la prenda ordinaria o posesoria. Por tanto, la falta de tal notificación no puede ser lo que caracteriza a la prenda sin desplazamiento de la posesión; ni tampoco la falta de los otros actos que la misma Resolución menciona como meramente convenientes porque manifestarían de algún modo la desposesión del que llama “deudor cedido”.

 

La Sentencia 965/2023 sobre la pretendida regla general de publicidad registral de las garantías no posesorias que dotan de privilegio especial a los créditos garantizados

En el apartado 12 del Fundamento de derecho Tercero de dicha Sentencia se contiene, en fin, el núcleo profundo de su discrepancia con la Audiencia. Comienza así:

“Finalmente, tampoco resulta acertado el argumento [de la Audiencia] de que el requisito de la inscripción registral, además de la forma pública, no casa con un sistema que solo exige para la prenda de crédito con carácter general un “documento de fecha fehaciente”.

Esto no lo niega la Sentencia 965/2023, que no exceptúa a ese respecto las prendas de créditos ya nacidos (no futuros) sin desplazamiento de la posesión. Lo que sostiene es que la exigencia de publicidad registral para las prendas sin desplazamiento de créditos futuros es más acorde con el sistema que la no exigencia de publicidad registral alguna para las prendas de créditos ya nacidos. Esta es la que la referida Sentencia declara que es una norma excepcional, que no cabe extender por analogía (artículo 4.2 CC).

No puedo compartir dicha tesis, puesto que siempre he sostenido que el ordenamiento jurídico español no obedece a un pretendido principio general de publicidad, posesoria o registral, de las garantías que dotan a los créditos garantizados de privilegio especial en el concurso del titular de la cosa o derecho objeto de la garantía, a fin de proteger a los acreedores ordinarios. Y que merece ser aplaudido por ello.

En el año 2004, dejé escrito (en las páginas 524-525 del capítulo “De la clasificación de créditos”, del Comentarios a la Ley Concursal que el Despacho Garrigues publicó en la editorial Marcial Pons) lo siguiente:

“Es sencillamente evidente, por lo que a la prenda de cosas se refiere, que el requisito de la desposesión del pignorante jamás ha servido ni puede sensatamente servir para publicar la preexistencia de la prenda a fin de proteger a sus potenciales acreedores: es una medida de «publicidad negativa» que señala al pignorante como alguien que ya no puede disponer de la cosa libre de cargas ni constituir sobre ella primera prenda. Ninguna publicidad con finalidad protectora de futuros acreedores tiene tampoco la prenda de valores representados mediante anotaciones en cuenta, que reconoce separadamente como garantía el n.º 5 del art. 90.1 LC, ya que su registro no es público; y lo mismo cabe decir, en general, de las prendas de títulos valores. Pero es que ni siquiera la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, ni las restantes inscripciones constitutivas de garantías reales en otros Registros públicos, han servido nunca a la repetida finalidad, sino sólo a la de proteger a los futuros adquirentes de la propiedad o de un derecho de goce o de garantía. También cuando se trate de los inmatriculadores de los bienes adquiridos, que no quedarían protegidos por el principio de fe pública registral: esto es lo que justifica el carácter constitutivo de la inscripción”.

Y todo lo anterior no es prueba de un criticable arcaísmo de nuestro Derecho: obedece a la elemental consideración de que los acreedores con garantía real no sólo gozan de privilegio especial frente a quienes llegan a ser acreedores ordinarios después de la constitución o inscripción registral de tales garantías, sino frente a los que lo eran ya antes: frente a los que llegaron a serlo cuando, por hipótesis, ningún registro podía publicar, o publicaba aún, las garantías generadoras de privilegio. Como escribieron con acierto los profesores Miquel y Garcimartín:

“Ningún acreedor ordinario consulta el registro antes de dar crédito; y hace bien porque nada impide que al día siguiente su deudor venda o grave sus bienes”.

La Audiencia, como se constatará en la cita de su Sentencia 391/2019 que hicimos al comienzo de esta entrada, aludía a la concordancia con el “art. 11 del RDL 5/2005”. Quizás porque la referencia al artículo es incorrecta, la Sentencia 965/2023 no dice nada al respecto; pero creo que a la Audiencia apuntó en una buena dirección.

Como es sabido, en los artículos 6 a 13 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, se regulan las “garantías financieras”, en transposición a nuestro Derecho de la Directiva 2002/47/CE, de 6 de junio de 2002. Dicho régimen fue modificado por la Directiva 2009/44/EC, de 6 de mayo de 2009, transpuesta a nuestro Derecho por la Ley 7/2011, de 11 de abril, que añadió en el artículo 7 del Real Decreto-ley, como posible objeto de dichas garantías:

“c) Derechos de crédito, entendiéndose por tales los derechos pecuniarios derivados de un acuerdo en virtud del cual una entidad de crédito otorga un crédito en forma de contrato de préstamo o de crédito”.      

Para dicho objeto, el artículo 3.1 de la Directiva permite a los Estados Miembros exigir la realización de un acto formal, como el registro de la garantía o la notificación de esta al deudor del derecho de crédito, a los efectos de la perfección, prioridad, exigibilidad o admisibilidad como prueba frente al deudor o frente a terceros. Pues bien, el artículo 8.1 del Real Decreto-ley dispone:

“Los acuerdos de garantía financiera regulados en este Capítulo deberán constar por escrito o de forma jurídicamente equivalente, sin que pueda exigirse ninguna otra formalidad para su constitución, validez, eficacia frente a terceros, ejecutabilidad o admisibilidad como prueba”.

El artículo 8.2 prescribe que la constitución del derecho de garantía requerirá, además del acuerdo a que se refiere el apartado anterior, la aportación del activo objeto de la garantía y constancia de ello por escrito o forma jurídicamente equivalente. Pues bien, los dos últimos párrafos del mismo apartado 2 disponen:

“Por lo que respecta a los derechos de crédito, su inclusión en una lista de créditos presentada al beneficiario de la garantía por escrito o de forma jurídicamente equivalente, bastará para identificar el derecho de crédito y demostrar la aportación de este crédito como garantía financiera entre las partes y contra el deudor o terceros.

Sin embargo, el deudor que pague antes de ser notificado de la aportación del derecho de crédito en garantía quedará liberado”.

Y cabe referirse también a las cesiones de créditos reguladas en la disposición adicional tercera de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus sociedades gestoras. Contempla también las cesiones de créditos futuros con finalidad de garantía que pueden integrar el factoring llamado “sin recurso”; y no hay en su régimen requisito alguno de publicidad registral. El apartado 2 dispone:

“Las cesiones de créditos empresariales a que se refiere la presente disposición tendrán eficacia frente a terceros desde la fecha de celebración del contrato de cesión a que se refiere el número anterior siempre que se justifique la certeza de la fecha por alguno de los medios establecidos en los artículos 1218 y 1227 del Código Civil o por cualquier medio admitido en derecho”.

En fin, la Sentencia 965/2023, al objeto de reforzar su tesis de que la norma que tiene carácter excepcional es la que dispone que “si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento de fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados”, concluye el apartado 12 de su Fundamento de Derecho Tercero invocando, con referencia a la reciente Sentencia de la misma Sala 780/2023, de 22 de mayo, el “principio restrictivo inherente a los privilegios”.

Pero lo que aquella Sentencia hace no es restringir el alcance del privilegio especial del que las prendas de créditos futuros dotan a los créditos garantizados por ellas: lo que hace es condicionar de manera imperativa su existencia a la inscripción de la prenda en el Registro de Bienes Muebles; ciertamente, lo hace solo para el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión; pero sin que podamos conocer con la imprescindible certidumbre cómo debe procederse, para que el pignorante quede “desplazado de la posesión” de los créditos futuros objeto de la garantía.

 

Valoración personal de la Sentencia 965/2023

De ningún modo cabe afirmar que la interpretación que dicha Sentencia ha hecho de la letra (b) del artículo 90.1.6º LC, en la redacción dada por la Ley 40/2015 sea contraria a la literalidad de la norma; aunque, en mi respetuosa opinión, tampoco quepa aseverar que sea la única interpretación que permite lo que Karl Larenz llamó “el sentido literal posible de la norma”: la totalidad de aquellos significados que pueden ser vinculados, según el lenguaje común, al tenor literal de la misma.

Pudiendo, pues, los tribunales elegir entre las interpretaciones literalmente posibles sin usurpar la función del legislador, es mi respetuosa opinión que la Excma. Sala Primera habría hecho mejor eligiendo una interpretación que le hubiera permitido confirmar la decisión de la Audiencia: reconocer al crédito de la AEAT frente a “X” e “Y” el carácter de especialmente privilegiado conforme al artículo 90.1.6º LC.

Mis argumentos para ello han quedado ya expuestos. Me limitaré a resumir que, dado que no sirve para proteger a los potenciales acreedores ordinarios de quien devendrá concursado frente al riesgo de aparición de créditos dotados de ese privilegio especial, no se me alcanza que negarlo en casos del tipo aquí contemplado sirva a interés alguno con dignidad suficiente para justificar el imponer a las partes del contrato de prenda el coste de la inscripción en el Registro de Bienes Muebles. Tal interés no puede hallarse en promocionar, por promocionarlas, las prendas de créditos registradas frente a las no registradas, motejando a estas de “ocultas” o “clandestinas” con el lucrativo ánimo de desacreditarlas. Y carece de sentido hallarlo sólo en las prendas de créditos futuros “sin desplazamiento de la posesión”, y no en las prendas de créditos ya nacidos; ni en las de créditos futuros llamadas “ordinarias” o “posesorias”, sin que quepa imaginar qué acto con publicidad fáctica análoga a la registral requeriría tal calificación.

Es probable que la Sala Primera del Tribunal Supremo tenga que pronunciarse pronto sobre un caso idéntico al narrado al comienzo de esta entrada. Y ello, porque la misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia dictó la Sentencia 426/2019, de 6 de junio, exactamente respecto del mismo crédito de la AEAT, bien que ahora en el seno del concurso de “X e Y, C.B.”. La Sentencia de la Audiencia, publicada por el Cendoj, es idéntica a la 391/2019 y del mismo ponente; y cabe suponer que esa “comunidad de bienes” habrá interpuesto contra ella el correspondiente recurso de casación.

De haber sucedido así, no cabría sensatamente esperar que la Sala Primera del Tribunal Supremo viniese a confirmar la Sentencia de la Audiencia; pero me atrevería a solicitar, con el máximo respeto, que la eventual Sentencia de la Excma. Sala no fuese idéntica a la 965/2023: que se aprovechase la ocasión para ilustrar a los operadores jurídicos y económicos acerca de qué acto o actos son los determinantes de que una prenda de créditos futuros sea calificada como “ordinaria” o “posesoria”, y no como prenda “sin desplazamiento de la posesión”, que requeriría para su constitución ser inscrita en el Registro de Bienes Muebles.

Y a solicitar también y, sobre todo, que la Excma. Sala dejase declarado que, aunque deba mantener para exactamente el mismo caso el fallo de su Sentencia 965/2023, va a considerar “ordinaria” o “posesoria”, por aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 1464 en relación con el artículo 1462.II CC, toda prenda de créditos futuros constituida en documento público en el que, ni las partes manifiesten que la pactan como prenda “sin desplazamiento de la posesión”, ni el acreedor pignoraticio otorgue expresamente al pignorante la facultad de actuar respecto de los créditos pignorados como si este continuara siendo pleno titular de los mismos: como si no estuviesen pignorados.

Parece, por lo demás, conveniente que la siguiente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la materia sea dictada por el Pleno de la Sala, constituyendo de ese modo jurisprudencia.

Ni que decirse tiene que es necesario en todo caso que los créditos futuros pignorados sean determinables sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes; pero en modo alguno la notificación de la prenda al deudor o los deudores de aquellos, aunque ya sea conocida su identidad. Tal notificación, eso sí, confirmará la calificación de “ordinaria” o “posesoria” de la prenda. También la reforzará, claro está, la atribución en exclusiva al acreedor pignoraticio de la facultad de cobrar los créditos pignorados.

 

¿Debería hacer algo al respecto el futuro legislador?

Las normas que contenía el artículo 90.1.6º LC que nos ha venido ocupando son ahora los apartados 2 y 3 del artículo 271 del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, con el siguiente tenor:

“2. Si se tratare de prenda de créditos de la masa activa, será suficiente con que la constitución de la garantía conste en documento con fecha fehaciente anterior a la declaración de concurso.

3. Si se tratare de prenda sobre créditos futuros, será necesario que, antes de la declaración de concurso, concurran los dos siguientes requisitos:

1.º Que los créditos futuros hubieran nacido de contratos perfeccionados o de relaciones jurídicas constituidas antes de esa declaración.

2.º Que la prenda estuviera constituida en documento público o, en caso de prenda sin desplazamiento, se hubiera inscrito en el registro público correspondiente”.           

Las diferencias de redacción son irrelevantes. No debe generar duda que, en el número 1º del apartado 2, se haya cambiado el anterior “los créditos futuros nazcan” por “los créditos futuros hubieran nacido”. De haber querido decirse que también estos han de haber nacido antes de la declaración de concurso, sobrarían las palabras “de contratos perfeccionados o de relaciones jurídicas constituidas”.

Caben sin duda discrepancias razonables sobre la norma de ese número 1º. Aunque se mantenga como regla general, pueden añadirse requisitos adicionales para supuestos especiales, como ya sucede en el apartado 4 del mismo artículo 271 LC. Otro ejemplo podría encontrarse en las prendas de saldos en cuenta corriente para las que, en línea con la Sentencia del TJUE de 10 de noviembre de 2016 en el asunto C-156/15, referida a la antes mencionada Directiva 2002/47 sobre acuerdos de garantía financiera, sería razonable limitar su resistencia al concurso del pignorante al saldo existente en la fecha de declaración del concurso, aunque se las conciba (no como prendas de dinero, o de “efectivo” en la terminología de la expresada Directiva, sino) como prendas del crédito a la restitución del saldo.

Lo que rechazamos de plano es que el legislador venga a imponer ese límite también para las prendas de saldos no calificables de garantías financieras regidas por el Real Decreto-ley 5/2005, y lo haga exonerando de él a las prendas “sin desplazamiento de la posesión” inscritas en el Registro de Bienes Muebles, reconociéndoles una resistencia ilimitada al concurso del pignorante. Una reforma legislativa así solo podría encontrar la muy poco edificante justificación de incrementar los ingresos arancelarios de los registradores de bienes muebles.

En esta línea, no sorprenderá al lector que considere ya tarea urgente del legislador la derogación expresa del artículo 54.III LHMPSD y de cualquier referencia a su progenie: las prendas de créditos “sin desplazamiento de la posesión”.

 

¿Y mientras tanto?

Mientras tal derogación no se produzca, y a la espera de que la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo fije su jurisprudencia al respecto, ¿deberán los operadores jurídicos aconsejar a los que vayan a constituir prendas sobre créditos futuros que las inscriban en el Registro de Bienes Muebles (diseñándolas como prendas sin desplazamiento de la posesión, a tenor de lo declarado al inicio de los Fundamentos de Derecho Cuarto y Séptimo de la Instrucción de la DRGN de 12 de mayo de 2012)?

Al ser evidente que la Sentencia de dicha Sala 965/2023, de 15 de junio, no ha llegado al extremo de declarar que la inscripción en dicho Registro es requisito constitutivo de todas las prendas de créditos futuros que quieran hacerse valer erga omnes y, en concreto, gozar de la resistencia al concurso que se desprende del ahora apartado 3.1º del artículo 271 del texto refundido de la Ley Concursal, creo que la respuesta debe ser negativa. Mi consejo sería que se diseñasen como prendas “ordinarias” o “posesorias”: ante todo, con expresa referencia en el documento público de constitución al artículo 1464 en relación con el artículo 1462.II CC, y no facultando en él al pignorante a actuar respecto de los créditos pignorados como si este continuase siendo su titular pleno; y si, además, fuera razonablemente posible la notificación de la prenda al deudor o los deudores de dichos créditos, aún mejor; y mejor todavía, si lo fuera también la entrega por el pignorante al acreedor pignoraticio de una copia del contrato del que nacerán los futuros créditos pignorados. Pero el miedo, claro, es libre.

Y como es libre, yo me temo que quienes tengan ya pactadas en documento público prendas de ciertos créditos futuros, sin más, al estilo de la convenida por la AEAT con “X” e “Y”, correrán a inscribirlas en el Registro de Bienes Muebles. Con el riesgo (hay que reconocer que muy pequeño) de que el registrador, discrepando de la Sentencia 965/2023, les deniegue la inscripción porque, parafraseando las expresiones de los Fundamentos Cuarto y Séptimo de la Instrucción de 12 de mayo de 2012 a los que me referí antes, no se adoptó expresamente “el vehículo instrumental” o “la forma típica de prenda sin desplazamiento”.

¿Son tales incertidumbres tolerables?

 

Un guiño final para mis amigos juristas catalanes

En su versión originaria, el apartado 3 del artículo 569-13 del Código Civil de Cataluña, titulado “Requisitos de constitución” de la prenda, decía así:

“La prenda de créditos debe constituirse en documento público y debe notificarse al deudor o deudora del crédito empeñado”.

Así las cosas, la profesora Gregoraci y yo nos atrevimos a profetizar:

“O se interpreta dicha norma contra el que parece su tenor literal claro; o se permite el «fraude» de la misma, considerándola inaplicable a las cesiones fiduciarias de créditos con finalidad de garantía, o a las cesiones denominadas «pro solvendo», pero con función real de garantía; o la práctica negocial tratará de evitar someter al Derecho catalán las garantías sobre créditos y, en especial, sobre créditos futuros”.

Pues bien, ahora el mismo apartado 3 del artículo 569-13, en la redacción dada por el artículo 180.1 de la Ley 5/2020, de 29 de abril, reza así:

“La prenda de créditos debe constituirse en documento público y debe notificarse al deudor o deudora del crédito empeñado. El deudor o deudora se libera de la obligación si paga a su acreedor antes de tener conocimiento de la prenda”.

He leído al respecto que se trata de un añadido innecesario por evidente; pero su clara inspiración en el artículo 1527 CC me incita a mantener que su utilidad estriba en dejar claro que la notificación al deudor o deudora del crédito pignorado tampoco es ya, en el Derecho catalán, un requisito constitutivo de la prenda, sino una razonable cautela del acreedor pignoraticio frente al riesgo de que el deudor del crédito pignorado quede liberado pagando al pignorante acreedor del mismo.

Espero que sea útil; y pido a cambio que alguno de esos amigos me cuente si y cómo se instrumentan las prendas de créditos futuros sometidas al Derecho catalán.

¡Salud y trienios!, apreciados colegas.

Foto: JJBosé