Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

W. J. (Demandante) contra S. Sch. (Demandado) Tribunal Supremo Federal, Sala Civil, Sección 2ª, Sentencia de 17 de marzo de 1966 (BGHZ 45, 204)*

Los hechos

En 1957, el demandado constituyó una sociedad comanditaria junto con la señora E, una cortadora de tejidos desamparada y sin formación cuyo marido había sido declarado en quiebra. El demandado quería invertir su dinero de forma rentable y no podía ser él mismo el empresario porque era director de una escuela lo que le inhabilitaba para las actividades empresariales. De manera que se convirtió en el socio comanditario y aportó 10.000 marcos alemanes (DM). La señora E se convirtió en la socia colectiva y aportó a la sociedad su trabajo (o industria). Se pactó que el marido debería trabajar para la sociedad como tejedor.

La sociedad arrendó un telar y compró la maquinaria necesaria. El demandado desembolsó inmediatamente su aportación e hizo otras añadidas, de modo que al quebrar la sociedad en 1960 había aportado hasta 83.000 DM en aportaciones de capital. Además, compró una parcela de terreno por 5.000 DM en la que construyó un edificio utilizado por la sociedad.

El demandante comenzó a proporcionar a la sociedad hilados en mayo o junio de 1958. En julio de 1958, el demandante y la sociedad tuvieron discusiones sobre lo adeudado, en las que participó el demandado. En relación con tales discusiones, el demandante otorgó a la sociedad un crédito de hasta 5.000 DM.

El demandante interpuso una demanda para reclamar DM 5.032,76 más los intereses que la sociedad aún le debe. El demandante afirma que el demandado es responsable del pago de esa deuda y que no puede alegar su condición de socio comanditario porque, en realidad, interpuso a la Sra E. – una persona insolvente – pero él es el que dirige y gestiona realmente el negocio textil.  El demandante también alega que el demandado se había ofrecido más de una vez a garantizar el pago de las deudas de la sociedad. El tribunal de primera instancia estimó la demanda. El Tribunal de Apelación revocó la sentencia de primera instancia y falló a favor del demandado. El Tribunal Supremo alemán confirmó la sentencia de apelación.

La argumentación del Tribunal Supremo alemán

 

La conclusión del tribunal de apelaciones es correcta en el sentido de que un socio comanditario no estará sujeto a responsabilidad ilimitada por el hecho de que, económicamente, sea el único propietario de la sociedad comanditaria y el socio colectivo carezca de patrimonio… 

Las normas legales supletorias aplicables a las sociedades comanditarias y a las cuentas en participación suelen establecer que el poder de administración está ligado internamente de forma directa a la responsabilidad ilimitada. … Sin embargo, la naturaleza de estas normas jurídicas no permite llegar a la conclusión de que representan un principio fundamental e imperativo de derecho mercantil de forma que no se pueda pactar lo contrario en el contrato de sociedad. … El vínculo entre el poder de gestión y la responsabilidad que figuran en las normas legales supletorias… no puede justificar por sí solo la conclusión de que un socio comanditario que ejerza poderes gerenciales de un socio colectivo en virtud del contrato de sociedad deba responder ilimitadamente de las deudas sociales… Se desprende del texto de la ley que las disposiciones pertinentes no son imperativas.. las partes… pueden eliminar… el vínculo entre gestión y responsabilidad…

Si fuera otra la intención del legislador, debería haber utilizado normas imperativas… Ciertamente, no puede imputarse al legislador la voluntad, por un lado de permitir que gestión de las sociedades de personas y de las sociedades comanditarias se regule libremente en el contrato social y, por otro establecer un tipo de responsabilidad que se aplique independientemente del tipo societario elegido. Tal interpretación conduciría a una indeseable inseguridad jurídica… ya que no se podría conocer con certeza cómo responden los socios de un determinado tipo societario.

Finalmente, a este respecto, se argumenta que existe un abuso de la forma jurídica de la responsabilidad limitada cuando una persona es socio comanditario, pero en realidad dirige el negocio y coloca a una persona sin patrimonio como socio colectivo, de modo que – se afirma – el socio comanditario debe quedar responsable ilimitadamente con independencia de su condición formal de socio comanditario… Esta posición, sin embargo, no puede ser tan simplemente aceptada.

No puede afirmarse que hay fraude de ley o abuso de la personalidad jurídica simplemente porque, en este caso, el socio comanditario se aproveche de una configuración societaria que la Ley pone a su disposición

Una característica esencial del  fraude de ley es que la conducta sea formalmente conforme con el marco legal pero se persigan, con la utilización de las posibilidades legales, objetivos y propósitos para los que la Ley no puso a disposición tales posibilidades o cuando el uso de las formas legales produce el efecto de engañar, en general, a las personas que entran en contacto comercial con la empresa o a personas específicas.

En un caso como el que nos ocupa, no se puede afirmar en general que se encuentren presentes los requisitos del fraude de ley como para afirmar que se ha producido un abuso en la utilización de la forma jurídica de la sociedad en comandita. Como se ha señalado, no es objetable que el dueño efectivo de una empresa recurra a esta forma societaria para limitar su responsabilidad y… no hay ninguna infracción legal porque el propietario real del negocio no haga pública su responsabilidad limitada mediante la elección del tipo societario correspondiente. No hay norma legal alguna que imponga un deber semejante. Al contrario, el socio cumple con su obligación legal cuando declara si su responsabilidad por las deudas de la compañía es ilimitada o limitada, y en este caso, el alcance de la responsabilidad. Por otra parte, tampoco hay motivo para prohibir el uso de la forma de responsabilidad limitada en este caso porque generalmente induzca o pueda inducir a engaño en las relaciones comerciales. No crea tal engaño. La verdadera situación, en particular, el grado de responsabilidad de los socios había sido revelado en el caso concreto con precisión.

Por lo tanto, en este tipo de configuraciones societarias, decidir si los intereses legítimos de terceros se han visto afectados por ella, es una cuestión que debe resolverse caso por caso y a la vista de todas las circunstancias para determinar si se ha dado a los terceros una falsa o engañosa impresión sobre el grado de responsabilidad de los socios o el nivel de solvencia del socio colectivo.

Por lo tanto, procede concluir que el demandado no puede ser considerado ilimitadamente responsable de las deudas de la sociedad simplemente porque, a juicio del tribunal de primera instancia, era el único propietario en sentido económico de la sociedad comanditaria y puso al frente de la misma a una persona insolvente como socio colectivo. 

El tribunal de primera instancia consideró que este caso presenta circunstancias especiales que justifican la conclusión de que el demandado abusó del privilegio de la responsabilidad limitada… (por el) hecho de que, en el contexto de las negociaciones de 1958, el Demandado hizo referencia a su buen crédito y a su posición como director de escuela, así como a su buen nombre y reputación, y se presentó como el verdadero propietario de la empresa, induciendo así al demandante a aumentar el volumen de crédito otorgado. Al razonar así, el Tribunal de Primera Instancia dejó sin decidir si nos encontrábamos ante una fianza otorgada por el socio comanditario a favor del demandante por las deudas de la sociedad. Pero el razonamiento del tribunal de primera instancia es incorrecto. El demandante era consciente de que estaba contratando con una sociedad comanditaria… Es irrelevante que el demandante supiera que el demandado era el que controlaba la gestión de la compañía. Y es irrelevante que un acreedor conozca o no los poderes reales de gestión y las limitaciones a las que ve sometida su actuación un socio colectivo. Lo importante para el acreedor es saber quién responde de las deudas de la sociedad y el alcance de dicha responsabilidad. 

… A la luz del carácter dispositivo del § 164 del Código de Comercio («los socios comanditarios están excluidos de la gestión de la empresa social. No tienen derecho a prohibir a los socios colectivos la celebración de cualquier transacción a no ser que tal transacción esté fuera del giro o tráfico del negocio…») y de la gran variedad de configuraciones contractuales… el acreedor de una sociedad debe presumir que el socio colectivo tendrá limitadas internamente por los socios comanditarios su capacidad de actuación. No se indujo pues a engaño al demandante respecto de los hechos que tenía que conocer cuando tomó su decisión de otorgar crédito a la sociedad comanditaria. Debería haberse asegurado el pago con las correspondientes garantías. Si las declaraciones hechas por el socio comanditario eran meras palabras, sin efectos jurídicos tal como consideró el tribunal de primera instancia, haber confiado en ellas como garantías jurídicamente vinculantes es un problema del demandante, quien no puede pretender que el demandado estaba asumiendo responsabilidad ilimitada por las deudas de la sociedad.

Artículos 147 y 148 Código de Comercio español

Art. 147 Código de Comercio. …  Si algún comanditario incluyese su nombre o consintiese su inclusión en la razón social, quedará sujeto, respecto a las personas extrañas a la compañía, a las mismas responsabilidades que los gestores, sin adquirir más derechos que los correspondientes a su calidad de comanditario.

Art. 148. … La responsabilidad de los socios comanditarios por las obligaciones y pérdidas de la compañía, quedará limitada a los fondos que pusieren o se obligaren a poner en la comandita, excepto en el caso previsto en el artículo 147.

Los socios comanditarios no podrán hacer acto alguno de administración de los intereses de la compañía, ni aun en calidad de apoderados de los socios gestores.

La aportación del socio comanditario forma parte del patrimonio social (en el activo figurarán los fondos o bienes aportados a cambio de la participación y en el pasivo figurará la suma de aportación) y sólo pueden ser restituidos al socio comanditario tras la liquidación de dicho patrimonio.

Cándido Paz-Ares: La sociedad en comandita y la prohibición de injerencia del comanditario en la gestión social

«La prohibición proviene de la época anterior a la Codificación y el propósito que perseguía era evitar que personas no habilitadas para el ejercicio del comercio escaparan a la prohibición… con el ardid de asumir una simple participación comanditaria… en aquel momento los socios colectivos eran considerados comerciantes… Desaparecidos estos condicionantes… la ratio de la norma… pasa a justificarse… en atención a razones estrictamente societarias. Las líneas doctrinales son básicamente dos.

La primera, enfoca la prohibición de administrar desde la perspectiva interna de la protección de los socios… (y) obedecería a la conveniencia de excluir de la gestión a quien, por tener limitada la responsabilidad, tiene incentivos para realizar operaciones demasiado arriesgadas… si las cosas salen bien, se aprovecha de todo el beneficio que corresponde a su participación y, si salen mal, desplaza el problema sobre los socios ilimitadamente responsables. El argumento se refuerza en ocasiones con… apelaciones… a la debida correlación entre poder, riesgo y responsabilidad.

La explicación alternativa enfoca la cuestión… desde la perspectiva externa de la protección de acreedores y, en particular, por la necesidad de tutelar el interés de los terceros de buena fe frente al fácil equívoco de creer ilimitadamente responsable al socio que contrata en nombre de la sociedad. Éste es, a nuestro juicio, el planteamiento acertado. Si la ratio del precepto… fuese… un postulado normativo de correlación riesgo-poder-responsabilidad, no se comprendería la posibilidad de limitar internamente la responsabilidad de los socios colectivos, aunque sean gestores de la sociedad, que nunca se ha puesto en entredicho… y, menos aún, la existencia de tipos sociales como la sociedad anónima o limitada, que pueden ser administradas por socios que sólo ponen en riesgo su aportación o incluso por terceros que nada tienen invertido en la empresa. 

El art. 148 IV del Código de comercio (debe interpretarse como una) prohibición de administrar que tiene proyección en la esfera externa. El socio comanditario no puede ostentar la representación de la sociedad, ni siquiera actuar como apoderado – general o especial – de los socios gestores… la norma puede ser tachada de excesiva – tal vez no fuera necesario prohibir que el comanditario actúe como apoderado de los gestores – pero es clara… Mucho más espinosa es la cuestión de si el comanditario puede participar en el órgano de administración con funciones meramente internas. (La respuesta afirmativa puede fundarse en que)… el código vigente suprimió la prohibición de que el comanditario sea empleado de la compañía, prohibición contenida en el Código de 1829 y que la ratio de la prohibición de injerencia se conecta única y exclusivamente a la necesidad de evitar la confusión de terceros… esta… solución… es… la más razonable desde el punto de vista práctico. La intervención de los comanditarios en las tareas de gestión puede instrumentarse de las más varias formas, por ejemplo, estableciendo a cargo de los ocios gestores la obligación de consultarles previamente o incluso de obtener su autorización para la realización de determinadas operaciones;… creando un órgano de vigilancia o de intervención compuesto por comanditarios; y hasta nombrándoles directamente administradores siempre y cuando, naturalmente se les relegue a la esfera puramente interna y se les prive de las facultades de representación. 

… si el contrato o los socios colectivos han otorgado poderes al socio comanditario contraviniendo lo dispuesto en el artículo 148 IV… no podrá decirse… que la sociedad no responde frente al tercero (porque el comanditario ciertamente tenía poderes). A nuestro juicio, la sanción ha de vincularse a la ratio del precepto. Si el problema del comanditario que actúa externamente es que induce la apariencia de que es un socio colectivo, lo que procede es declararle ilimitadamente responsable por las deudas sociales, al menos en relación con los acreedores de buena fe… esta es la conclusión que se desprende de la… doctrina de la apariencia y… llegó a ser establecida por la jurisprudencia (del siglo XIX) fallando un recurso de injusticia notoria de 4 de diciembre de 1863 e interpretando… los artículos 272 y 273 del Código de comercio de Sainz de Andino… Obviamente esta responsabilidad no opera en la esfera interna…

Naturalmente, conferida la administración social con carácter exclusivo a los socios colectivos, toda la materia… se rige por las normas de la sociedad colectiva…»

 

El § 176 del Código de comercio alemán

Establece la responsabilidad del socio comanditario por las deudas sociales contraídas por la sociedad colectiva antes de la inscripción en el Registro mercantil si el acreedor desconocía la condición de comanditario del socio o, simplemente, no sabía de su existencia. El precepto se considera por la doctrina, no como una sanción civil por haber iniciado la actividad antes de la inscripción, sino como una forma de promover ésta. Según una opinión minoritaria, esta responsabilidad debe explicarse como una por haber suscitado en los acreedores la confianza en que se trataba de un socio colectivo, de forma que el comanditario no responde si el acreedor no conocía su existencia (K. Schmidt). Esta misma responsabilidad se aplica – según el apartado dos del mismo precepto – a las deudas contraídas por la sociedad entre la entrada de un socio como comanditario en la sociedad y la inscripción en el registro mercantil de su ingreso lo que puede evitarse condicionando la entrada a la inscripción (condición suspensiva).

* Los hechos y la argumentación jurídica del Tribunal Supremo alemán los hemos traducido del libro, Andreas Cahn/David C. Donald Comparative Company Law. Text and Cases on the Laws Governing
Corporations in Germany, the UK and the USA, 2010, p 61

Foto: JJBose