Por Jesús Alfaro Águila-Real

El “interés en el asunto” del artículo 226 LSC vs. el “conflicto de intereses” del art. 228 c) LSC

Lo hemos tomado de Coffee en el blog de Columbia.

Los hechos

En marzo de 2017 el consejero delegado (CEO) de Fuji ofreció al consejero-delegado de Xerox la compra de esta última por parte de la primera mediante una OPA total y en dinero a un precio por acción de Xerox que era de un 30 % superior al de cotización de Xerox. El CEO de Xerox se lo comunicó al Consejo de Administración que aprobó la operación. Sin embargo, en mayo estalló el escándalo contable de Fuji que implicaba a la filial común que Fuji y Xerox tenían y cuya participación representaba, para Xerox, el 25 % de sus ingresos.

De manera que Fuji dio marcha atrás. Pero, a la vez, el CEO de Xerox recibió la “amenaza” por parte del famoso inversor activista Icahn, que era titular de una participación significativa de Xerox, que Xerox tenían que venderse y que si el CEO no conseguía una oferta de compra aceptable, Icahn provocaría la destitución del CEO. El CEO se dirigió a Fuji y arregló con Fuji una nueva oferta de compra, solo que en condiciones mucho peores. En realidad, Fuji se haría con el control de Xerox – 50,1 % – a cambio de que Fuji entregara a Xerox su participación en la filial común. Es decir, cambiaría sus acciones en la filial común por la mayoría del capital de la matriz y sin soltar un duro.

Cuando los accionistas norteamericanos de Xerox descubrieron en el acuerdo, presentaron una demanda ante los tribunales de Nueva York alegando, básicamente, que “Fuji estaba ayudando al CEO de Xerox a infringir sus deberes de lealtad”. El CEO, al parecer, ni siquiera había comunicado a su consejo de administración las condiciones que estaba ofreciendo a Fuji y el consejo no conoció los términos de la transacción hasta que ésta había sido aprobada por parte de la empresa japonesa. Mientras tanto, el consejo de Xerox ya había aprobado la sustitución del CEO y había ordenado a éste que se abstuviera de avanzar de ningún modo en cualquier operación con Fuji. Pero el CEO persistió y convenció a Fuji para que le dijera al consejo de administración de Xerox que sólo se avendría a adquirir Xerox con la condición de que el CEO continuase en su puesto.

La cosa se complicó por la intervención de Icahn que ya había preparado y presentado una lista de cuatro consejeros para sustituir a cuatro de los miembros del Consejo de Xerox. Ante la amenaza de ser destituidos por la maniobra de Icahn, los consejeros decidieron que era mejor plegarse al CEO y aprobaron el acuerdo con Fuji, eso sí con algunos caramelos para endulzar el trago a los accionistas (un dividendo especial). Y Fuji, a continuación, pidió al CEO que eligiera a 5 de los 12 miembros del consejo para los siguientes 5 años.

El escándalo se amplió cuando se descubrió que en la constitución de la filial común – 17 años antes – contenía una cláusula de cambio de control que no había sido revelada al mercado, según la cual

“si Xerox vendía más de un 30 por ciento de participación a un competidor, Fuji podría cancelar la empresa conjunta y apropiarse de los derechos de la marca y tecnología de Xerox en Asia y la Cuenca del Pacífico. Como argumentaron los demandantes y el tribunal determinó, esto era el equivalente a un “bloqueo de activos” no divulgado sobre las “joyas de la corona” de Xerox.

El Tribunal de Nueva York que entendió de la demanda de los accionistas adoptó una medida cautelar suspendiendo el acuerdo del Consejo de Administración de Xerox que aprobó la transacción porque había sido negociada por el CEO – “en una situación flagrante de conflicto de interés” – y porque los consejeros que la habían aprobado también estaban conflictuados teniendo en cuenta que la permanencia en sus puestos dependía de que el consejo aprobara la transacción. Así que la dejó sin efecto. La decisión del juez era necesaria porque

aunque los accionistas de Xerox podrían en cualquier caso votar en contra de la transacción, ese no era el objetivo de los demandantes. Todos los demandantes querían un trato mejor, bien porque se buscase a otro potencial comprador o porque se reabriesen las negociaciones con Fuji. Y la mejor forma de lograr tal objetivo pasaba porque los accionistas demandantes pudieran cambiar a la mayoría en el consejo de administración”,

para lo que era imprescindible que Icahn pudiera presentar la candidatura (para ser votada en la junta) y pudiera hacerlo aunque el plazo para tal presentación hubiera transcurrido.

¿Incurrieron también los consejeros en conflicto de interés?

El juez así lo consideró. La cosa estaba clara respecto del Presidente del Consejo de Administración – que omitió cualquier control sobre la conducta del CEO (debió ordenarle que paralizara cualquier negociación con Fuji y asegurarse de que el Consejo de Administración cumplía con sus funciones de supervisión de los ejecutivos en relación con una transacción semejante). Pero respecto de los demás consejeros, dice Coffee que “ los otros consejeros no estaban “controlados” por el CEO. Es más, ya habían decidido destituirlo…”  El juez consideró que el hecho de que los cinco hubieran recibido la promesa de que continuarían en sus puestos una vez ejecutada la transacción – frente a la evidente riesgo de ser destituidos por los accionistas los situaba, respecto de la transacción, en una situación de conflicto de interés, es decir, en un conflicto entre su deber – hacer lo que fuera mejor para el interés social – y su interés en permanecer en el puesto.

Coffee entiende que hubiera sido más inteligente considerar que la infracción de su deber de lealtad por parte de estos consejeros derivaba de haber actuado pasivamente frente a la conducta del CEO. Es decir, sugiere que la deslealtad estuvo en una omisión, lo que implica decir, en otros términos, que estos consejeros tenían un deber de actuar, un deber de garantizar que el resultado – la consumación de la operación con Fuji – no se produciría. Pero, en el caso, hay algo más que una omisión, ya que los administradores aprobaron la operación, lo que implica que actuaron de mala fe (sabían o no podían haber ignorado que la transacción era perjudicial para los accionistas de Xerox). Coffee, sin embargo, opina que

“Según el Derecho de Nueva York, la negligencia del consejo de administración impide que se alegue por sus miembros la defensa de la regla del juicio empresarial – business judgment rule –… aunque son válidas las cláusulas estatutarias que eliminan la responsabilidad indemnizatoria de los administradores por infracción del deber de diligencia, estas cláusulas estatutarias no impiden el ejercicio de las acciones de cesación basadas en dicho deber de diligencia. De modo que la operación podría haber sido prohibida, al menos de forma cautelar, con esta base”.

Es posible que Coffee tenga razón y que el conflicto que padecían los consejeros de Xerox distintos del presidente del consejo (que era más bien un “partícipe” en la conducta del consejero delegado y que tenía un claro deber de garante respecto a que el CEO no llevaría adelante la transacción) no era un conflicto de interés a los que se refiere nuestro art. 228 c) LSC.

Más bien, habría que entender que, aunque no pueda afirmarse la infracción por estos consejeros de su deber de lealtad, podemos estar seguros de que su conducta no está amparada por la business judgment rule, precisamente, porque la aplicación de este safe harbour exige que los administradores actúen “sin interés personal en el asunto objeto de decisión” (art. 226.1 LSC).

Como ha explicado Paz-Ares, (Identidad y diferencia del Consejero Dominical, en Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, II, 2017, pp 88 ss), el conflicto de intereses al que se refiere el art. 228 c) LSC cuando obliga a los administradores a abstenerse de actuar (o a participar en las decisiones) y el “interés personal” al que se refiere el art. 226 LSC no significan lo mismo. El primero se refiere específicamente a los llamado conflictos de interés transaccionales  (es decir, transacciones en las que el administrador está, directa o indirectamente, por sí o a través de una persona relacionada con él, por cuenta propia o ajena) a ambos lados de la transacción. Mientras que, para que se excluya la aplicación de la business judgment rule basta con que el administrador tenga cualquier interés personal el asunto, es decir, que existan indicios o sospechas que nos permiten dudar de que el administrador haya tomado la decisión teniendo como única guía el interés social. La existencia de ese otro interés “personal” es suficiente para volver sospechosa la decisión adoptada por el administrador y, por supuesto, para no permitirle alegar la regla de la discrecionalidad empresarial. Esto significa que la existencia de un conflicto de interés en el art. 226.1 LSC debe entenderse en los más amplios términos. Los casos más evidentes son los de transacciones entre la sociedad y el socio de control (el socio de control está en los dos lados de la transacción) o falta de independencia de más de la mitad de los consejeros que aprobaron el acuerdo pero para que el administrador pueda acogerse a la business judgment rule no basta con que no se trate de un conflicto transaccional (que es el conflicto relevante a los efectos, por ejemplo, de aplicar el deber de abstención del art. 228 e) LSC). Para que no juegue la business judgment rule basta con que exista una razón suficiente para que una persona colocada en la posición del administrador hubiera tenido una preferencia y hubiera obtenido un beneficio por adoptar la decisión correspondiente (comprar o no una empresa, deshacerse de un activo social, asumir un préstamo) en lugar de la contraria. Lo que incluye, conflictos derivados de la participación del administrador en otros consejos de administración o en el capital de otras sociedades. Es irrelevante el error (subjetivo) del consejero respecto de encontrarse o no en un conflicto de interés.

Levantada la protección de la business judgment rule, habrá de examinarse la decisión adoptada y determinar si era contraria al interés social y si se adoptó negligente o dolosamente y, por tanto, generó responsabilidad del administrador frente a la sociedad por los daños que la misma hubiera generado a ésta.

En todo caso, una situación semejante no habría podido darse en Europa porque los administradores no habrían podido, en modo alguno, transferir el control de Xerox a Fuji. La gran diferencia entre el Derecho norteamericano de sociedades y el Derecho europeo-continental.

Cuenta Coffee que el caso se ha resuelto porque Fuji y Xerox han transigido y los consejeros propuestos por Icahn han sido nombrados como tales y se ha despedido al CEO. Nos cuenta también que el Fuji tiene a su favor una cláusula de terminación de 183 millones de dólares pero que Xerox podría alegar el escándalo contable en Fuji para apartarse de la transacción “con causa” y, por tanto, que no tiene que pagar la pena por terminar la transacción.