Por Jesús Alfaro

Las sentencias de la Audiencia Nacional que habían anulado la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia en el caso del “seguro decenal” fueron muy polémicas. Y dieron lugar, sin embargo, a uno de los más importantes casos de indemnización de daños derivados de un ilícito antitrust. La Comisión Europea intervino como amicus curiae y el Tribunal Supremo ha acogido los argumentos del Abogado del Estado y ha casado la primera de dichas sentencias de la Audiencia Nacional afirmando que el acuerdo entre las aseguradoras para fijar el precio mínimo del seguro decenal era un cártel y, por tanto, que procede la imposición de multas que deberá fijar, de nuevo, la CNMC.

Dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de mayo de 2015

El primer y el segundo motivos de casación, fundamentados en la infracción del artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con el artículo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que por razones de coherencia examinamos conjuntamente, deben ser acogidos, pues consideramos que la Sala de instancia ha realizado una interpretación inadecuada de dicha disposición legal, que prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o efecto restringir o falsear la competencia, y que, en particular, proscribe los acuerdos de fijación de forma directa o indirecta de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio, al sostener que la conducta imputada a la compañía reaseguradora recurrente, de acordar con otras compañías aseguradoras y reaseguradoras, que operan en el mercado del seguro decena en España, la fijación de precios mínimos en el seguro decenal de daños a la edificación, y de participar en las reuniones celebradas con el fin de establecer medidas de seguimiento y vigilancia, estaba justificada por las propias características específicas de esta modalidad de seguro obligatorio, que exigía de la cooperación e intercambio de información sobre los riesgos a asegurar entre las compañías del sector, con el objeto de garantizar su buen funcionamiento, evitando prácticas de infraseguro respecto de la cobertura del riesgo, y favorecer el desarrollo del mercado inmobiliario, puesto que estimamos que éstas explicaciones no son suficientes para desvirtuar la consideración de que se trata de un acuerdo que, por su contenido y alcance, pretende homogeneizar las tarifas mínimas y las condiciones de suscripción de las pólizas de seguro y de reaseguro, que puede producir un efecto negativo en la competencia y, en consecuencia, es apta para restringir o falsear la competencia en el mercado interior y en el mercado intercomunitario relevante afectados.

En efecto, no compartimos los razonamientos de la Sala de instancia respecto de que la conducta imputada a la Compañía reaseguradora SCOR GLOBAL P&C SE no merecía reproche sancionador, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, debido a la existencia de explicaciones alternativas a la concertación analizada, por tratarse de la cobertura de un riesgo nuevo, derivado de la entrada 12 en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que exigía de las compañías aseguradoras y reaseguradoras colaborar para favorecer el adecuado funcionamiento del mercado del seguro decenal en España, y evitar situaciones de infratarificación como se produjeron en Francia, puesto que consideramos que estas circunstancias no son determinantes para excluir la responsabilidad de la sociedad recurrente, al haber quedado acreditada su participación de forma activa en las reuniones celebradas para intercambiar información, con el objeto de implementar la aplicación del Documento «Medidas Correctoras – SDD 2002», que, además de arbitrar reglas sobre valores de referencia de los capitales asegurados, establecía franquicias mínimas y máximas y determinadas reglas sobre las garantías complementarias y la aplicación de recargos, lo que va más allá de la mera homogeneización de las primas puras o de riesgo, y en los contactos posteriores entre compañías aseguradoras y reaseguradoras para vigilar el cumplimiento de lo acordado, lo que constituye inequívocamente una conducta, por su objeto, restrictiva del libre juego de la competencia en los mercados de seguro afectados. En este sentido, consideramos que la Sala de instancia ha otorgado indebidamente verosimilitud a las explicaciones alternativas formuladas por la defensa de la sociedad recurrente para justificar su conducta, que sería determinante para declarar la inexistencia de infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, sin tener en cuenta hechos debidamente acreditados en el expediente sancionador, respecto de las prácticas de seguimiento y control de los incumplimientos del mencionado Documento «Medidas Correctoras – SDD 2002», lo que, como hemos sostenido en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2015 (RC 2449/2013), revela el verdadero significado y alcance anticompetitivo del acuerdo adoptado por las empresas aseguradoras y reaseguradoras sancionadas.

El tercer motivo de casación, fundamentado en la infracción del artículo 1.4 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en relación con el Reglamento ( CE) 358/2003, de la Comisión, de 27 de febrero de 2003, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas en el sector de los seguros, debe también ser acogido, en la medida en que la Sala de instancia acepta que la conducta imputada estaría amparada, por tratarse de la cobertura de un riesgo nuevo, por la exención contemplada en el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, y en el artículo 1 del referido Reglamento Comunitario , que declara, de conformidad con el apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE , inaplicables las disposiciones del apartado 1 a los acuerdos celebrados entre dos o más empresas del sector de seguros en determinados concretos ámbitos de colaboración, en cuanto entendemos que el alcance del acuerdo de fijación de precios mínimos en el seguro decenal de daños a la edificación, que tiene un carácter vinculante y obligatorio para las empresas aseguradoras y reaseguradoras participantes, y la naturaleza de las prácticas de seguimiento y control del cumplimiento de lo pactado, con el objeto de impedir que las empresas se desvíen de las condiciones de suscripción de pólizas acordadas, determina que apreciamos que dicho acuerdo no está cubierto por la mencionada exención. En consecuencia con lo razonado, al estimarse los motivos de casación articulados, procede declarar haber lugar a al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo 865/2009 , que casamos. TERCERO.- Sobre la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, procede resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate, en relación con el enjuiciamiento de las pretensiones deducidas en el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil SCOR GLOBAL P&C SE, estimamos conforme a Derecho la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 12 de noviembre de 2009, recaída en el expediente S/0037/08, en el extremo que considera que ha quedado acreditada la existencia de un acuerdo para fijar precios mínimos en el seguro decenal de daños a la edificación, prohibido por el artículo 81.1, letra a) del Tratado CE , y el artículo 1.1, letra a) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , de la que es responsable, entre otras compañías aseguradoras y reaseguradoras, la sociedad recurrente. …

No obstante, en lo que concierne al motivo de impugnación sustentado en la vulneración del artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y a la aplicación de las circunstancias agravantes y atenuantes, estimamos que procede, en congruencia con lo resuelto por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de mayo de 2005 (RC 2449/2013 ), ordenar a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a que determine la cuantía de la sanción de multa atendiendo a los criterios de graduación de las sanciones, establecidos en dicha disposición legal, excluyendo la aplicación de la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009, sobre la cuantificación de sanciones, que ha sido declarada nula por la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 29 de enero de 2015 (RC 2872/2013 ), sin que en la nueva resolución que se dicte pueda imponerse una multa que supere el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución (2008); y, en fin, sin que en ningún caso pueda resultar una multa de cuantía superior a la sanción impuesta que anula.

Mirada 360