Por Ana Soler Presas

Las cinco cuestiones son:

1. El daño ha de ser alegado y probado por el demandante, que puede basarse en presunciones.

2. El incumplimiento ha de ser imputable al deudor (art. 1101 CC), esto es, no debe ser consecuencia de una circunstancia fortuita cuyos resultados no puedan ponerse a su cargo (art. 1105 CC).

3. El daño cuyo resarcimiento se pretende, ha de ser la materialización de un riesgo asumido por el deudor al tiempo de contratar (art. 1107.1 CC), porque sería contrario a la buena fe y a la buena lógica económica atribuirle sobrevenidamente riesgos que el contrato no puso a su cargo. Estos riesgos pueden haber sido objeto de negociación y atribución consciente al deudor o pueden ser inherentes a la actividad del acreedor, de manera que, por ser generales, puedan entenderse implícitamente asumidos por todo aquel que contrate con alguien de ese sector, salvo que en el contrato se manifieste otra cosa. Por ejemplo, en un contrato de cambio que se incumpla por falta de entrega de una de las prestaciones, la pérdida que típicamente sufrirá el otro es la diferencia entre el valor actual de la prestación esperada y la propia, el llamado coste de sustitución o cobertura.

4. El daño que se resarza debe ser el que concretamente sufra el acreedor del resarcimiento (salvo si es acreedor de dinero ex art.1108 CC), y que no pudiera haberse evitado o mitigado adoptando medidas razonablemente exigibles. En el ejemplo anterior, el coste de sustitución mide el daño emergente que generalmente sufre el acreedor de una prestación cuando no se la entregan, luego debe resarcirse tanto si el acreedor efectivamente se cubre como si no. Pero no es más que una presunción, luego puede excepcionarse por el deudor que pruebe que el acreedor no se ha cubierto porque la utilidad que el cumplimiento le habría proporcionado es menor que ese coste.

La aplicación de estos criterios dificulta el resarcimiento de un lucro cesante, porque debe acreditarse la probabilidad de ganancia frustrada, también que el riesgo de pérdida de ese lucro se asumió, implícita o explícitamente, por el deudor al contratar y, tercero, impedir que el deudor alegue con éxito que esa pérdida pudo evitarse siendo proactivo en la mitigación. Pero no es imposible.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de marzo de 2024 resuelve un buen ejemplo, aunque lamentablemente desaprovecha la oportunidad de hacerlo aplicando los criterios generalmente aceptados que acabamos de exponer.

  • Se trataba de un contrato de reserva de plazas de avión (1.400) entre una agencia de viajes mayorista y una aerolínea, por un precio de 203.500 €.
  • Las plazas se reservaban para utilizarse en distintos vuelos entre Funchal (Madeira) y Barcelona, durante la temporada de verano de 2019. Como bien conocía la aerolínea, pues llevaba trabajando con la agencia de viajes desde 2016, las plazas se comercializaban en una oferta de viaje combinado de una semana de duración.
  • El contrato se firma el 31 de octubre de 2018, siendo entonces esta aerolínea la única que ofrecía una conexión aérea regular Madeira-Barcelona.
  • El 24 de diciembre de 2018 la aerolínea comunica a la agencia de viajes la resolución del contrato por cancelación de la ruta Madeira-Barcelona para el 2019, y procede a reembolsar el depósito efectuado.
  • La agencia se opone a la resolución, sin éxito. El 26 de febrero de 2019, la agencia celebra un contrato de cobertura con una compañía de vuelos chárter, aunque se ve obligada a compartir 800 plazas con otra agencia de viajes.
  • Demanda entonces a la aerolínea una indemnización por su incumplimiento, que estima en 78.888, 32 €.

Esta estimación responde, según el informe pericial que adjunta, a tres conceptos: el sobrecoste de las plazas finalmente contratadas (532), que asciende a 42.760, 18 €; la pérdida del margen de beneficio que aplicaba a cada plaza vendida, pues al ser peores las condiciones del vuelo tuvo que reducirlo para poder comercializarlo (22.021,57 €); y la ganancia perdida por las plazas inicialmente contratadas que no pudo comercializar (14.106,57 €).

¿Es correcta esta estimación?

Parece que el demandado no la discute en detalle, limitándose a argüir que, puesto que desistió con suficiente antelación, la agencia podía haber reorganizado su actividad, luego que su incumplimiento no causó daño alguno.

El juez de primera instancia le da la razón, salvo en la calificación de su conducta, que considera incumplidora puesto que ni la ley ni el contrato le otorgaban una facultad de desistimiento unilateral.

La agencia recurre en apelación e insiste en el resarcimiento de los daños causados.

¿Cuáles, de los pedidos son resarcibles?

Sin duda el coste de sustitución, pues el mayor valor de disponer de 1.400 plazas de avión en línea regular durante el verano de 2019 es el beneficio que el cumplimiento del contrato habría reportado a la agencia, y que el incumplimiento ha frustrado. Es, como bien dice la Audiencia, un daño emergente.
En este caso, ese coste de sustitución no puede calcularse fácilmente, pues, al parecer, no había alternativas de transporte aéreo regular en la fecha relevante.
La agencia decide entonces reservar plazas en vuelos chárter que, pese a ser más caras, ofrecen peores condiciones de vuelo. Tampoco puede disponer en exclusiva de 800 plazas.

¿Es una cobertura razonable, cuyo coste deba soportar el deudor incumplidor?

A mi juicio, sí, pese a que el deudor considere que debía haber reaccionado de otra forma para evitar las pérdidas. Viniendo de quien ha dejado al demandante en la estacada, no parece un alegato muy admisible, como deja entrever también el ponente de la Audiencia.

No obstante, como advierte la agencia, esta medida no cubre toda su pérdida, pues, alega, también perdió el beneficio que podía haber obtenido de las plazas inicialmente contratadas, pero no dispuestas (868); y el imputado a las finalmente vendidas (532) tuvo que reducirse por ser el vuelo de peor condición.

¿Son estas partidas, de lucro cesante, resarcibles?

Sí, siempre que el demandante pruebe la probabilidad de las ganancias que alega frustradas y la asunción del riesgo de su pérdida por el deudor al tiempo de contratar.

Aplicado a nuestro caso, no bastaría con la obviedad de que la agencia reservó las plazas para comercializarlas. Tendrá que acreditar que la demanda de su viaje combinado a Madeira, en la temporada estival del 2019, cubría las 1400 plazas disponibles, y que el beneficio que alega frustrado es el corriente en su sector de actividad, pues nada indica que el demandado asumiese la pérdida de un beneficio extraordinario.

La pérdida por la reducción del beneficio imputado a las plazas vendidas, una vez probada la resarcibilidad del beneficio “normal”, puede reclamarse como complemento necesario del coste de sustitución, habida cuenta que las plazas reservadas en sustitución eran peores que las debidas y no entregadas.

¿Cómo resolvió la Audiencia? ¿Analiza alguna de estas cuestiones?

Por desgracia, no. Recurre a un atajo frecuente para eludir un análisis complejo pero muy necesario de las particularidades del caso, que permita concluir si el riesgo de esa pérdida estaba asignado por el contrato al deudor: se limita a calificar el incumplimiento de doloso.

10. El incumplimiento del Vueling no fue negligente, sino intencionado, es decir, doloso, ya que responde a una decisión unilateral de la compañía. Por ello, conforme lo dispuesto en el art. 1101 CC, Vueling queda sujeto a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento. Pues bien, el art. 1106 CC establece que «la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes». Es decir, comprende no solo los daños realmente sufridos, sino el lucro cesante.
11. La indemnización comprende, tanto, el daño emergente, como es el sobre coste de las plazas de avión, como el lucro cesante, que es la ganancia razonablemente previsible si el contrato se hubiera cumplido.
12. En el caso, la indemnización reclamada por daño emergente y lucro cesante es perfectamente razonable, ya que deriva, primero, del mayor coste de cada plaza, segundo, del menor número de plazas comercializadas y, tercero, de la disminución del margen de cada plaza contratada, disminución derivada de las peores condiciones de los vuelos ofertados, que hace que los precios no puedan ser los mismos para atraer a los clientes y, por ello, el margen es inferior. Esos importes, se basan en un dictamen pericial de un economista, importes que no se han discutido en el informe de la demandada. Todo lo cual, nos lleva a estimar el recurso y estimar íntegramente la demanda.

Y esto es todo. No cita el art. 1107 CC, pero es la clave de todo su razonamiento: si el incumplimiento es doloso, la restricción del resarcimiento a los daños previstos o asumidos por el deudor al tiempo de contratar desaparece, así que basta con que las ganancias frustradas fueran razonablemente probables para resarcirlas. La pregunta clave es, por tanto,

¿Cuándo puede decirse que un deudor incumple dolosamente?

Desde luego no es doloso el que incumple abocado por una circunstancia ajena a su control, pues ni siquiera responde (art. 1105 CC).

Tampoco el que omite el cuidado o la previsión requeridas.

No merece, igualmente, el calificativo de doloso el deudor que quería cumplir, pero no puede, porque cumplir requiere un gasto muy superior al previsto y decide no hacerlo para contener las pérdidas.

En ambos casos, la limitación del resarcimiento al riesgo asumido al tiempo de contratar (art. 1107.1 CC) sigue teniendo pleno sentido, pese a tratarse, en su inmensa mayoría, de incumplimientos conscientes y voluntarios.

La limitación a la indemnización de los daños previsibles en el momento de contratar pierde sentido, cuando el contratante incumplidor pretende aprovecharse de los réditos que el contrato asigna al acreedor: este es el incumplidor doloso, de mala fe, a efectos del párrafo segundo del art. 1107 CC, el gain seeker. El que busca obtener una ganancia de su incumplimiento (no simplemente minorar las pérdidas en las que incurriría cumpliendo).

Es el oportunista que incumple para aprovechar un cambio de circunstancias sobrevenido que revaloriza la prestación debida; o el que nunca pretendió cumplir con las expectativas que torticeramente generó en la contraparte (Pantaleón, 1991, p. 1034-1036; Gómez Pomar, 2007, p. 11). El art. 1107.2 CC, consecuentemente, excluye está limitación del resarcimiento debido por el deudor en casos de deudor doloso.

¿Es doloso el deudor de nuestro caso?

No lo parece. Lo único que consta es que decide cancelar una ruta aérea, y que lo decide unilateralmente. Nada que permita inducir que quiere apropiarse de un beneficio que el contrato asigna al acreedor, como sería el caso si Vueling hubiera mantenido la ruta pero, simplemente, hubiera revendido las plazas que debería haber explotado el demandante a un tercero.

Lo que hay que destacar es que el hecho de que el deudor incumpla consciente y voluntariamente no es suficiente para calificarle de doloso.

Y así lo reconoce el Tribunal Supremo, que exige algo más que consciencia y voluntariedad, ‘algo más’ que identifica con la “consciencia de estar vulnerando la ley o el contrato” (STS de 17 de marzo de 2011 ECLI:TS:2011:2025).

No obstante, pese a no ser un deudor de mala fe ex art. 1107.2 CC, la aerolínea ha de indemnizar el coste de sustitución y, si las ganancias eran de probable obtención, constituyen un margen normal o habitual de beneficio y su pérdida no pudo razonablemente evitarse, también el beneficio neto que esperaba obtener de la comercialización de las plazas reservadas.

A nuestro deudor también le son aplicables, en fin, pese a no ser doloso, las previsiones de los arts. 1101, 1106 CC; y, por no serlo el art. 11071 CC.

Cuando nuestro TS concrete que es ese ‘algo más‘ que cualifica un incumplimiento como doloso, podremos añadir, ya sin necesidad de profusión de citas, la quinta cuestión básica en la determinación del daño resarcible por incumplimiento contractual, que rezaría:

5. La limitación del resarcimiento a las pérdidas previsibles, luego asumidas por el deudor al contratar pierde sentido cuando el deudor incumple para apropiarse de los réditos que el contrato asigna al acreedor, típicamente cuando el valor de la prestación exceda el previsible al tiempo de contratar. En este caso, el deudor indemniza todas las pérdidas ocasionadas por el incumplimiento e inevitables conforme a un esfuerzo de mitigación razonable.

O algo aproximado.

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