Por Francisco Marcos

Exigencias probatorias y estimación judicial (II)

 

«Vivimos en una sociedad en la que nuestras autoridades públicas han identificado cientos de cárteles…, han impuesto miles de millones de euros en multas, pero los consumidores -hasta ahora- raras veces, si acaso, han sido compensados”.

S. Ferro*

 

Constatada la existencia de un daño indemnizable, si las partes no atienden a las respectivas cargas de probar la cuantía del daño, porque tras una valoración objetiva de las pruebas periciales la cuantificación que realizan no resulta convincente al juzgador, procede que el tribunal mismo estime su cuantía.

Sin embargo, se plantean con carácter previo dos cuestiones relevantes relacionadas con el carácter masivo y fragmentario de la litigación de daños causados por el cártel de fabricantes de camiones que pueden afectar y condicionar el ejercicio estimatorio. En primer lugar, la sucesiva repetición de procesos con coincidencia o similitud de argumentos y de informes periciales, producto de la que es natural que cada tribunal adopte y desarrolle una tendencia decisoria común y uniforme, siguiendo criterios de estimación idénticos en los diversos procesos, que en esta materia se manifestaría en la fijación de “anclas estimatorias” (A). En segundo lugar, aunque la difícil cuantificación no suponga la desestimación de la demanda, el demandante no puede limitarse a confiar en la presunción de la existencia de un daño (B).

 

Masificación de pleitos y “paramnesia del recuerdo”: anclas estimatorias

 

Dada la multiplicación y fragmentación las reclamaciones, es frecuente que los tribunales tengan que resolver un mismo tipo de reclamación, con reclamantes y/o peritos coincidentes en multitud de procesos. La Audiencia de Valencia ha utilizado la gráfica expresión de “paramnesia del recuerdo” o “deja vu” para ilustrar la situación:

“identidad entre los procesos en que coinciden las mismas direcciones letradas, los mismos informes periciales, las mismas preguntas, tono de las mismas y protestas, a modo de paramnesia del recuerdo (“déjà vu”) o experiencia vivida previamente, como efecto consustancial a la pluralidad de estos procesos masa instalados en los Juzgados de lo Mercantil” (FD6 de sentencia de 29/6/20, MP: P. Martorell, Talleres Navales Valencia SL v. AB Volvo, rollo 1564/19; la expresión se repite en sentencias posteriores).

Lo anterior tiene implicaciones en las estrategias y actuaciones de las partes, algunas de las cuales pueden estar enfrentándose simultánea y sucesivamente entre sí ante el mismo juzgador o en tribunales diferentes. Naturalmente, también afecta a los propios jueces, que tengan la tendencia de adoptar y seguir un criterio decisorio común en sus primeros pronunciamientos al que se “anclan” en sus decisiones ulteriores en procesos análogos. En un entorno de litigación masiva, este sesgo inconsciente engendra el riesgo de que la decisión sobre una demanda “lastre” la resolución del resto de las reclamaciones que se tramiten en el tribunal, extendiéndose el criterio inicialmente adoptado a casos en los que los elementos de prueba disponibles no sean enteramente coincidentes. Así, se produciría una suerte de “anclaje judicial” al utilizarse “un elemento de información inicial para emitir juicios posteriores” (I. Sancho “Judge Craft: el oficio o arte de juzgar” Indret 4/2020, 456).

En particular, para lo que aquí es relevante, y como luego veremos, si se combina la masificación y repetición de litigios, la presunción de daño (que incentiva a los afectados a reclamar una compensación) y la insatisfacción judicial con la cuantificación propuesta por los peritos de las partes, puede suponer que se fijen “anclas estimatorias”, que condicionan la decisión judicial a partir de los precedentes anteriores del tribunal sobre reclamaciones similares. En la mayoría de los casos esta práctica constituirá una muestra de coherencia en las distintas decisiones adoptadas; así, como ha dicho el juzgado mercantil 3 de Valencia:

“[n]o puede ser que, en el contexto de acciones que versan sobre la misma infracción, se aprecie de manera reiterada que esa infracción es de la especie que causa daños y que tuvo incidencia material en el mercado y, después, quiera obtenerse un pronunciamiento judicial de significado opuesto. Por eso, no puede ser que dos pruebas idénticas se valoren de forma distinta en función de quién sea la parte demandada en cada caso o el equipo pericial que la suscriba. Cada caso debe resolverse de manera autónoma, según las alegaciones y pruebas practicadas en él, tal y como la Audiencia Provincial de Valencia sugiere. Sin embargo, las soluciones judiciales dadas en una misma instancia sobre los mimos extremos elementales de hecho y derecho no pueden ser excluyentes entre sí “ (se toma de su sentencia de 15/6/20, Hormigones Buñol SL v. IVECO Spa, PO387/19, par. 77, aunque se repite en otras posteriores).

 

B) Exigencia de un esfuerzo probatorio razonable por el demandante

 

De otro lado, como ha afirmado Rafael Sarazá (en Manual Derecho de Daños (cuestiones actuales) 2020 (dir. M. J. Herrador), 187, subrayado añadido): “la falta absoluta de prueba de cuáles han sido esos daños y perjuicios perjudicará al demandante”. Según esta autorizada postura, para “abrir la puerta” a la estimación judicial se exige que previamente se haya producido cierto empeño probatorio del daño y su cuantía por parte del demandante:

”en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación” (par. 60 de la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 10/1/20, ES:APB:2020:59, subrayado añadido, este párrafo se repite en el resto de las sentencias dictadas por este tribunal sobre las reclamaciones de daños causados por el cártel de los sobres, y luego en la única sentencia que ha dictado sobre reclamaciones de daños derivados del cártel de fabricantes de camiones, ES:APB:2020:2567, par. 49).

La anterior exigencia es lógica y coherente con el principio dispositivo y con el carácter rogatorio del proceso civil (art. 216 LECiv). Además, desempeña una función esencial para que las víctimas de ilícitos concurrenciales se esfuercen mínimamente y realicen una inversión razonable para identificar y cuantificar el daño reclamado. Sin embargo, el problema radica en determinar cuál sea el umbral de esfuerzo mínimo requerido pues, como ha dicho la Comisión europea sobre esta materia (aunque en otro contexto y sin ánimo de establecer una regla, algo que –por otra parte- compete al Derecho nacional de cada Estado Miembro): “lo que puede ser adecuado en términos de volumen de datos requeridos y coste de los análisis de los peritos para una reclamación de 20 millones EUR puede no serlo para una reclamación de 200.000 EUR” (par. 5 de las Directrices sobre el cálculo de la cuota de sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto).

Proyectando lo anterior sobre las reclamaciones judiciales de los daños causados por el cártel de camiones, interpuestas miles de acciones [muchas de ellas individuales, ¡más de la mitad de los recursos de apelación resueltos hasta la fecha lo son por los costes sufridos por la adquisición de un solo camión (y un tercio de las demandas resueltas por los juzgados mercantiles)!] en muchos casos la inversión realizada por el demandante para probar y cuantificar el daño es mínima. Ello explica el éxito de los pseudo-informes periciales, que se pueden conseguir fácilmente y a un módico coste, pero que no constituyen un verdadero informe pericial, sino una “referencia” a la literatura existente sobre los sobrecostes medios de los cárteles (principalmente un borrador del trabajo de F. Smuda “Cartel Overcharges and the Deterrent Effect of EU Competition Law” JCLE 10/1: 63-86).

En tales circunstancias, a la vista del contexto de la infracción y de la sobriedad del relato de la decisión sobre la colusión de los fabricantes de camiones, se exacerban las dudas sobre cuál sea el esfuerzo mínimo probatorio sobre la cuantía del daño que ha de desplegar el demandante para proceda la estimación judicial del daño. Así, se ha afirmado que los criterios judiciales de estimación “no pueden suplir una falta absoluta de prueba como la que están apreciando algunos tribunales de primera instancia en las primeras sentencias sobre el cártel de camiones” (Sarazá en Manual Derecho de Daños, 194), pero no está claro que constituya en este caso un esfuerzo probatorio razonable.

En varias sentencias, el juzgado mercantil 3 de Valencia ha vinculado esta cuestión a la subsistencia de una inferioridad informativa del demandante, entendiendo que esa disparidad en el acceso a las fuentes probatorias desaparecería con la puesta a disposición por el demandado de datos que permitieran al demandante efectuar el cálculo (sentencias de 10/12/19, MMN v. AB Volvo & Renault Trucks SAS, ES:JMV:2019:4122; de 12/02/20, GMM v. DAF Trucks NV, PO 305/18 y de 15/6/20, Hormigones Buñol SL v. IVECO Spa, PO387/19):

“la demandada ha puesto a disposición de la actora las fuentes documentales de su dictamen pericial, como datos idealmente adecuados para realizar una labor de cuantificación del daño mientras el actor no justifique su inutilidad, lo que exige, al menos, haber mostrado algún interés en examinarlos” (par. 75 de la sentencia de 10/12/19, ES:JMV:2019:4122; par. 95 de sentencia de 15/6/20, PO387/19) y

“no constato un escenario de dificultad probatoria reprochable a la demandada y que intervenga como presupuesto para desarrollar, en el caso, una estimación judicial de los daños eventualmente sufridos por la actora, pese a que considere que la demandada no ha refutado la presunción de que la infracción descrita es de la especie que causa daños” (par. 71 de 12/02/20, PO305/18 y par. 93 de sentencia de 15/6/20, PO387/19).

Este criterio ha sido recientemente rechazado por la Audiencia Provincial de Valencia (que ha anulado el primero de los fallos del juzgado mercantil 3 antes mencionado) mediante sentencia de 17/11/20 (MP: P. Martorell, rollo 514/20) afirmando, que aceptar ese planteamiento supondría alterar las reglas legales sobre carga de la prueba (FD4.1). Según la Audiencia valenciana, el “extravagante” ofrecimiento de datos por el demandado no proporciona claridad alguna al proceso (FD4.3), y tampoco sirve para corregir la asimetría informativa entre las partes (“sino que se acentúa”, FD4.4):

“Se ofrece, en definitiva, una manzana envenenada, en un contexto en el que, insistimos, las direcciones letradas de las partes se enfrentan sistemáticamente en procesos análogos (procesos masa) con las mismas dinámicas y estrategias, de manera que cada perjudicado que inste un procedimiento contra dicha entidad sancionada por la Comisión, de aceptar la tesis del juzgado, se vea compelido a aceptar el ofrecimiento o, en caso contrario, a soportar el riesgo de la desestimación de su acción, sea cual sea el importe que reclame o el coste que represente para el mismo la emisión de un nuevo informe o la ampliación del que ya recabó “ (FD3.5).

Comparto la censura de la Audiencia a la utilización de las “salas de datos” que propugnaba el tribunal de instancia (y así lo dije en su momento aquí mismo  Almacén de Derecho 16 de febrero de 2020), pero entiendo que la idea que late tras estas decisiones del juzgado mercantil 3 de Valencia es razonable y no es otra que la de exigir un esfuerzo probatorio mínimo al demandante, que es dudoso que cumplan los pseudo-informes periciales que han inundado tipo de litigios. Aunque esa exigencia es lógica, seguramente el mecanismo empleado por el magistrado para efectuar ese discernimiento no fuera el más adecuado.

 

Criterios de estimación judicial

 

Superado el escollo anterior y la confusión reinante sobre el esfuerzo probatorio mínimo que se exige al demandante, procede analizar cuáles son los criterios a los que acude el tribunal para cuantificar el daño. Adviértase que la referencia al esfuerzo probatorio no es intrascendente pues algunos tribunales aluden en su estimación del daño al esfuerzo de cuantificación desplegado por la parte actora y a la mayor o menor pasividad probatoria del demandado.

En primer lugar, a diferencia de lo que ocurre con las infracciones marcarias (art. 43.5 de la Ley 17/2001, de 7/12, de Marcas y A. Suñol “Artículo 43.5 de la Ley de Marcas: indemnización y regalía hipotética” Almacén de Derecho 30/7/15) no existe en la legislación de defensa de la competencia una previsión legal similar sobre un importe mínimo del daño causado por los cárteles. Como es sabido, esa norma sí existe en otros países, donde está prevista la cuantía del daño causado por los cárteles, en defecto de la cuantificación que se pueda acreditar en el proceso (como ocurre, por ejemplo, en Hungría y en Letonia -el10%- o en Rumanía, desde el 16/10/20, -el 20%-). Tampoco está prevista en esta materia, como ocurre en la regulación del seguros de daños, un procedimiento pericial extrajudicial especial (“acta de tercería”) para determinar la cuantía del daño (art. 38 de la Ley 50/1980, de 8/10, véase STS de 14/9/16, a Sociedad Cooperativa Agrícola El Picarcho v. Aseguradora Caser, MP: E. Baena, ES:TS:2016:4056).

En segundo lugar, es verdad que tras la entrada en vigor de la transposición de la Directiva se contempla la posibilidad de que, a petición del tribunal “las autoridades de la competencia españolas podrán informar sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones que los infractores deban satisfacer a quienes hubiesen resultado perjudicados como consecuencia de aquéllas” (art. 76.3 LDC). Sin embargo, la virtualidad y eficacia de esta posibilidad es limitada por razones varias, que no procede ahora analizar. Sin ir más lejos, en la reclamación de la Cámara de Madrid por los daños causados por el cártel de los sobres de papel, la Audiencia comprobó que “poco aporta para la cuantificación del daño el informe elaborado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia […]  que, en esencia, se limita a establecer pautas generales, conocidas y comunes, y a reproducir determinados pasajes de la resolución de la CNC sobre los sobreprecios observados en determinadas licitaciones” (FD7 de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3/2/20, Cámara Madrid v. ADVEO et al, MP: A Arribas ES:APM:2020:2). Igualmente, en la reclamación de daños del Ayuntamiento de Torrelavega tras la RCNC de 8/3/13 (S/0329/11 Asfaltos de Cantabria, ponente Mª J González) que fue desestimada por sentencia del juzgado mercantil 1 de Santander (C. Martínez de Marigorta) de 8/4/19 (ES:JMS:2019:212), aunque el Ayuntamiento había solicitado la intervención de la CNMC tuvo que elaborar un informe pericial propio “ante la falta de respuesta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), órgano encargado de responder a este tipo de consultas” ( “Un informe determinará las pérdidas que provocó una empresa del cártel del asfalto” Diario Montañés 14/10/17).

En suma, al final, los tribunales se enfrentarán en solitario a la tarea de cuantificación del daño.

Aunque la estimación judicial del daño se justifique en la insuficiencia probatoria de las partes, la coherencia con el principio rogatorio determina que, en la medida de lo posible, el juzgador se sirva de las pruebas y materiales aportados por las partes al proceso. Naturalmente, nada excluye que utilice cualquier otra información que, aunque externa al proceso, permita realizar una estimación del daño, realizando una “valoración conjunta” de todos estos elementos (como propone E. Sanjuán “The proof of the quantification of the damage in assumptions of defense competition law” Working Paper SSRN de 24/6/20, 7).

De nuevo, el  principal precedente sobre la estimación judicial de los daños causados por cárteles son las reclamaciones de daños a raíz del cártel de los sobres de papel, en las que la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 15), tras constatar los defectos en el informe pericial de los demandantes y sin considerar convincentes los informes de lo demandados, cifró el sobreprecio del cártel en el 20% tras considerar diversos factores (par. 75 de la sentencia  de 10/1/20 ES:APB:2020:59, que se reproduce en las otras siete sentencias dictadas por la Audiencia sobre el asunto). Aunque la cuantía se aproximaba a la solicitada por los demandantes (en torno al 25%), ese porcentaje se alcanzaba a partir de nueve elementos de juicio. Siete de ellos procedían del expediente administrativo ante la CNMC, en el que existían múltiples referencias deslavazadas a transacciones, precios y descuentos, a partir de los cuales no resultaba descabellado considerar que el sobrecoste causado por el cártel fuese un 20%. Adicionalmente, otro elemento de juicio utilizado era uno de los informes periciales de los demandados (el de COMPASS para ADVEO), que reconocía que en algún momento puntual los sobrecostes podrían haber llegado al 30% (“si bien, aplicando un modelo de regresión, no descartaba que la diferencia de precios fuera nula y, en todo caso, que el impacto cartel no fue superior al 9,4%”). Finalmente, el único elemento de juicio ajeno al caso concreto (aunque se había empleado en las sentencias de instancia), eran algunos trabajos doctrinales, principalmente, un artículo de J.M. Connor y R.H. Lande “Cartel Overcharges and Optimal Cartel Fines” Issues in Competition Law and Policy 3 (2008) 2203-2218, que recopilan información sobre los rangos de sobrecostes engendrados por diversos cárteles en todo el mundo (637), concluyendo que la mediana sería un sobrecoste del 25% (id., 2209-2210). En cierto modo, ello permitía refrendar la estimación del sobrecoste 20% realizada por la Audiencia en este caso.

 

Límite a la estimación judicial: arbitrariedad

 

La estimación del daño causado por el cártel de los sobres realizada por la Audiencia de Barcelona proporciona el principal precedente sobre los parámetros que deben guiar el cálculo judicial del daño, y sus sentencias ponen de relieve la necesaria motivación y justificación en su aplicación al caso concreto, evitando la arbitrariedad. La referencia a los elementos de juicio concretos que conducen a la estimación de una cuantía determinada del daño constituye una manifestación del deber de motivación de las sentencias (art. 218.2 LECiv).

Con acierto, y siguiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (véase STS de 27/7/6, ES:TS:2006:5866) la Audiencia Provincial de Valencia ha subrayado que el ejercicio de estimación judicial no persigue:

“sustituir la pericia por la discrecionalidad, con el riesgo que ello entraña de banalización del proceso y de supresión del principio de carga de la prueba del daño que incumbe al perjudicado […]  En supuestos en los que, por la naturaleza del daño, es compleja su cuantificación […] las dificultades que presenta […] no impide que el juzgador haya de buscar los medios adecuados para alcanzar una correcta compensación por los perjuicios sufridos […], esa indemnización no puede consistir en lo que se hubiera podido percibir efectivamente en el proceso del que deriva el daño […] la aproximación al alcance de los posibles daños no debe pretender «sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo, por ser ello, tarea imposible». Extrapolando tales criterios a la situación que enjuiciamos, no es posible equipar la cuantificación judicial con la equivalente que resultaría de una prueba pericial correctamente planteada.” (FD11 de la sentencia de 16/12/19, Manipulados Guerrero Sancho SL v. Fiat Chrysler Automobiles NV et al, MP: P. Martorell ES:APV:2019:4151).

No obstante, el reconocimiento por la Audiencia valenciana de la dificultad del ejercicio de estimación judicial y de la imposibilidad de que el cálculo judicial refleje con precisión y exactitud el perjuicio efectivamente sufrido por los afectados por el cártel no significa que el tribunal no deba aspirar a aproximarse al máximo al daño efectivamente causado, a partir de la valoración de los elementos probatorios que obran en el proceso y sirviéndose de cualquier otra información que pueda existir sobre los daños causados por conductas anticompetitivas.

En el caso de los daños causados por el cártel del azúcar, el Tribunal Supremo censuró que el juzgado de primera instancia acudiera a una solución salomónica (“consistente en conceder el 50% de la indemnización solicitada”) porque, aunque la existencia de discrepancias entre los informes periciales de las partes confiera mayor flexibilidad al juez en la estimación de los perjuicios, “no puede confundirse esta mayor flexibilidad con soluciones ‘salomónicas’ carentes de la necesaria justificación” (FD7.4).

En abstracto, y sin ninguna fundamentación que indague en la suficiencia, fortaleza o en los defectos del informe pericial del reclamante, está claro que esa solución era criticable. Sin embargo, nada debería de impedir que entre los criterios que el juzgador utilice para efectuar el cálculo se encuentren aquellos datos y partes de los informes periciales del demandante, y eventualmente también los del demandado,  que proporcionen parámetros válidos para efectuar el cálculo. Hay quien discute, sin embargo, los márgenes en los que opera el juez en este caso (Pastor, Revista Derecho Mercantil 317 (2020) 7, rechazando que el juez corrija las propuestas de cuantificación presentadas). A mi modesto entender no hay límites a los poderes del juez en esta materia, aunque, ciertamente, puedan existir dificultades derivadas de las lógicas “limitaciones con las que los jueces tropiezan para la valoración de los intentos de cuantificación aportados por las partes” (id., Revista Derecho Mercantil 317 (2020) 7).

* “The System for EU Antitrust Enforcement is Misguided and Unfair—Let’s Change it” JECLAP 10/8 (Oct. 2020)

Foto: Jordi Valls Capell