Por Jesús Alfaro Águila-Real

La cooptación en general

Cuando se producen vacantes anticipadas en los órganos colegiados de administración de las sociedades, es necesario arbitrar medios para una cobertura rápida de las mismas. La Ley prevé la posibilidad de que en el momento de la elección del administrador se elija simultáneamente un suplente de manera que pueda ocupar su puesto en caso de vacante (art. 216 LSC). En la sociedad anónima, la ley prevé que se cubran las vacantes anticipadas por cooptación (art. 244 LSC), lo que significa que es el propio Consejo de administración el que las cubre. Se trata de un acuerdo del Consejo y, por lo tanto, ha de estar válidamente constituido (art. 247.2 LSC) para poder designar consejeros por cooptación (RDGRN 31-VII-2014)Para las sociedades cotizadas, el art. 529 decies 2 LSC introduce alguna especialidad facilitadora del uso de la cooptación dados los mayores costes de celebración de las juntas y la dispersión de su capital.

La cooptación es excepcional en cuanto la voluntad de la sociedad no la expresa la Junta sino los demás administradores. El cooptado es un administrador temporal que cesa precisamente con la celebración de la primera junta general (v., art. 145.2 RRM) y, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 216.2 LSC, su ratificación por la Junta no implica un nuevo nombramiento, de modo que la duración del cargo será la correspondiente al administrador cuyo puesto se cubrió por cooptación.

Para que el Consejo pueda “cooptar” se exige que se produzca una vacante, de forma que si un puesto no estaba cubierto con anterioridad -porque sea consecuencia del aumento del número de miembros del consejo- no puede cubrirse por esta vía (v., art. 139 RRM que exige que, la inscripción del designado por cooptación se incluya el nombre del que ocupaba el puesto). La causa de que se haya producido la vacante es irrelevante en principio (muerte, incapacitación, incom­patibilidad sobrevenida, dimisión del administrador, revocación o separación…). Según la doctrina, no pueden cubrirse por cooptación las vacantes producidas por cumplimiento del término de duración del mandato de administrador porque no se trataría de vacantes anticipadas.

La cooptación es una facultad y no una obliga­ción del Consejo, como tal puede ejercitarse total o parcialmente.

La cooptación en cadena o en noria consiste en que dentro de una misma sesión del Consejo se van presentando sucesivamente dimisiones. El primero dimite y los demás aceptan la dimisión, nombrando un sustituto. A continuación se produce una nueva dimisión y el correlativo nombramiento con arreglo al mismo esquema. De esta forma, se puede renovar completamente un Consejo de Administración sin consultar a la Junta, que actuará cuando se celebre su primera reunión para ratificar dichos nombramientos. Esta forma de proceder se utiliza, especialmente cuando se produce un cambio de control en la sociedad de forma que los adquirentes puedan controlar rápidamente el consejo. Algunos consideran que se trata de un fraude a la ley, en cuanto altera la competencia legal para el nombramiento de los adminis­tradores. A nuestro juicio, dado el carácter temporal de estos nombramientos, no puede afirmarse tal cosa. La razón es la siguiente: no se defrauda ninguna norma imperativa por acumular las coberturas de vacantes.

La relación entre cooptación y derecho de representación proporcional no es sencilla. En principio, producida la vacante, el Consejo puede cubrirla por cooptación aún cuando la minoría hubiera agrupado ya sus acciones para ejercer su derecho de representación proporcional. Llegada la Junta en la que deba ratificarse al nombrado por cooptación, la minoría podrá ejercer su derecho y el nombrado por cooptación verá su cargo caducado. A pesar del tenor literal del art. 145.3 RRM y de la redacción del art. 222 LSC, lo razonable es entender que, aunque cubierta por cooptación, la vacante existe desde que se constituye la Junta General en la que ha de procederse a su ratificación porque, en otro caso, no podría nombrarse a una persona distinta de la nombrada por cooptación para cubrir de forma definitiva la vacante. Constituida la Junta, la minoría podrá ejercer su derecho de representación proporcional incluso aunque en el orden del día la mayoría haya incluido sólo la “ratificación de consejeros” y no el nombramiento. Las vacantes de puestos del Consejo que hayan sido nombrados mediante el siste­ma proporcional pueden cubrirse por el sistema de cooptación. Esta interpretación está ahora consagrada en el art. 529 decies 2 b) para las sociedades cotizadas. De esta cuestión nos hemos ocupado aquí.

Aunque la posibilidad de nombramiento por cooptación está prevista sólo para la sociedad anónima, nada impide que los estatutos de una sociedad limitada prevean tal sistema de cobertura de vacantes (contra, RDGRN 30-IX-2015).

La Resolución de la DGRN de 8 de febrero de 2017,

Dice el art. 244 LSC

En la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general.

Dice el art. 529 decies 2 LSC

La cooptación en las sociedades cotizadas se regirá por lo establecido en esta Ley, con las siguientes excepciones:

a) El administrador designado por el consejo no tendrá que ser, necesariamente, accionista de la sociedad.

b) De producirse la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, el consejo de administración podrá designar un consejero hasta la celebración de la siguiente junta general.

En la resolución que comentamos, una vez más, se vuelve a limitar sin justificación la autonomía privada a pesar de los pronunciamientos del Tribunal Supremo rectificando – en relación con la cooptación, precisamente – la concepción del Derecho de Sociedades que se sostiene en el caserón de San Bernardo.

Los hechos

En el consejo de administración de una sociedad anónima –cotizada- se produce una vacante el 7 de agosto de 2014. Se celebra la junta ordinaria el 8 de junio de 2015 que no cubre la vacante. En la junta del año siguiente – celebrada el 30 de junio de 2016 – tampoco se cubre la vacante. En agosto de 2016, el consejo de administración decide cubrir la vacante por cooptación.

“El registrador deniega la inscripción del nombramiento porque la junta general tuvo la posibilidad de cubrir la vacante y no la cubrió”

La DGRN confirma la decisión del Registrador sobre la base del carácter excepcional de la cobertura de vacantes por cooptación. La DGRN sostiene que si se celebra una junta con posterioridad a la producción de la vacante y la junta no tiene ocasión de pronunciarse al respecto (porque no figura la cobertura de la vacante en el orden del día), queda vedado al consejo cubrir la vacante por cooptación a partir de ese momento.

Veamos los argumentos:

1. La facultad del consejo de nombrar por cooptación es excepcional, ya que corresponde a la junta la designación de los administradores y, por tanto, las normas correspondientes deben ser objeto de interpretación restrictiva.

Este es un argumento que vale muy poco, sobre todo, cuando se utiliza para limitar la autonomía privada, dado que los socios siempre pueden destituir al administrador nombrado por cooptación. Bien denegando su ratificación – si se ha incluido ésta en el orden del día de la junta posterior a su designación – bien destituyéndolo directamente aunque el asunto no conste en el orden del día. Para lo que vale el argumento es para impedir maniobras de los administradores que afecten a los derechos de los accionistas, incluido el derecho de representación proporcional.

2. La DGRN sostiene desde antiguo que si el consejo de administración está incompleto – vacantes más de la mitad de los puestos – no puede designar por cooptación. Esto no tiene nada que ver con el caso y la ratio de tal prohibición no tiene que ver con la cooptación, tiene que ver con que un consejo incompleto no puede adoptar ni esa decisión ni ninguna otra.

3. La junta no está obligada a cubrir las vacantes que se produzcan en el consejo de administración. Esto es cierto pero tampoco tiene nada que ver con los hechos del caso.

4. El núcleo argumental de la Resolución es que, celebrada la primera junta posterior a la producción de la vacante, estaría vedado al consejo utilizar el mecanismo de la cooptación para cubrirla. Se deduce así una restricción a la cooptación que no está en la Ley, sino que es producto de la interpretación restrictiva de la institución y del dogma de que a los administradores los nombra la junta. Se deduce del “silencio” de la junta celebrada con posterioridad a la producción de la vacante una voluntad de no cubrirla, voluntad que se contrariaría si el consejo la cubre, posteriormente, por cooptación. De manera que la celebración de una junta con posterioridad a la producción de la vacante limitaría la utilización de la cooptación. Dice la DGRN que puede “admitirse el nombramiento de administradores por cooptación para la provisión de las vacantes sobrevenidas cuando la junta general se haya reunido después de haberse producido las mismas” sólo si la cobertura de la vacante aparecía en el orden del día de la junta. Es decir, si los administradores habían sometido a la junta la cuestión y con independencia de lo que la junta hubiera acordado al respecto, esto es, con independencia de que la junta hubiera decidido dejarlas “sin cubrir” o “reducir el número de miembros del consejo” o, simplemente, porque “la junta no se pronuncia sobre dicho asunto del orden del día”. Dice la DGRN que

debe rechazarse la autointegración del consejo por cooptación si la junta general no ha tenido la oportunidad de tratar la cuestión relativa al nombramiento de administradores por no figurar en el orden del día.

Conclusión provisional

Pues bien, no hay nada en los artículos transcritos más arriba que justifique la decisión del registrador y de la DGRN y no lo hay por buenas razones. Porque la cobertura de la vacante por cooptación con posterioridad a la celebración de una junta en cuyo orden del día no figuraba nada al respecto no perjudica a nadie y se corresponde perfectamente con la función de la institución (favorecer que los órganos sociales estén completos). Y no se menoscaban en absoluto los derechos de los accionistas que, como hemos dicho, habrán de ratificar a ese administrador en la siguiente junta – la primera que se celebre tras su nombramiento por cooptación – o decaerá en su puesto por imperativo del art. 244 LSC.

Rectificación: la cooptación post-junta altera la distribución de competencias entre la junta y el consejo de administración

Como se me hace notar en los comentarios, y aunque, en nuestra opinión, el Registro Mercantil, al ser un registro de personas y no de derechos, no debería evaluar si los acuerdos sociales que se inscriben suponen un incumplimiento o no del contrato de sociedad – y de las normas supletorias que lo regulan -, un juez podría y tal vez debería considerar que el consejo de administración, en un caso como éste, no podía hacer uso de la facultad de cooptación. La razón, en los términos más simples, sería que se estaría alterando la distribución de competencias entre la Junta y los administradores.

En efecto, dado que los administradores – especialmente en sociedades cotizadas – son los que tienen el control sobre la “agenda”, esto es, sobre el orden del día de la junta y aunque los socios que ostenten el 5 % pueden introducir un complemento a dicho orden del día, permitir a los administradores hacer uso de la cooptación una vez que se ha celebrado una junta que podría haber cubierto la vacante o haber decidido no hacerlo, supone dar incentivos a los administradores para no incluir el asunto en el orden del día y ampliar sus facultades para cubrir las vacantes en el consejo más allá de lo que ha previsto el legislador para la institución de la cooptación. Bastaría a los administradores con no incluir en el orden del día el asunto de la cobertura de la vacante para poder utilizar sine die la cooptación para cubrir una vacante hurtando a la Junta la decisión al respecto. En un caso como el que ocupó a la DGRN en el que se celebraron dos juntas tras la producción de la vacante, el riesgo de distorsión de las competencias de los órganos sociales es especialmente evidente. Como me ha dicho un colega, si admitimos la cobertura por cooptación post-junta tendríamos que admitir la posibilidad de que la junta delegase el nombramiento de administradores en el propio consejo lo que no parece que nadie esté dispuesto a admitir (v., Martínez Sanz, F. expuesta en “Provisión de vacantes en el consejo de administración de la sociedad anónima: (la cooptación), 1994, p. 331)


Foto del Palacio de Parcent, Madrid, wikipedia