La función profiláctica de la prohibición para los administradores sociales de actuar en conflicto de interés

Por Jesús Alfaro Águila-Real

Las cuestiones tratadas aquí lo están más ampliamente en esta entrada y aquí están listadas las entradas en las que nos hemos ocupado de estos temas.

Disuasión y compensación como objetivo de las normas

La disuasión (prevención) puede ser el objetivo o puede ser el efecto de una norma jurídica.

Es el objetivo cuando toma la forma de advertencia (¡cuidado con el perro! ¡no arrojen basura que le pondremos una multa!).
Es el efecto cuando la consecuencia que el ordenamiento anuda a la conducta es negativa para el que despliega la conducta y, dentro de éstas normas, cuando la norma anuda consecuencias muy negativas (pena de cárcel, por ejemplo), el efecto disuasorio sobre la conducta es mayor.

Las normas jurídico-civiles que obligan a indemnizar al que causa daño a otro tienen un efecto preventivo de la causación de daños, pero su objetivo no es disuadir sino compensar a la víctima. Y las jurídico-contractuales, igualmente, tienen como objetivo proteger al contratante frente al otro contratante, con lo que despliegan efectos preventivos de las conductas dañosas pero su objetivo es facilitar la celebración y ejecución de los contratos (reducir los costes de transacción) y maximizar así la cooperación entre los individuos, cooperación que está en la base del crecimiento económico y del bienestar social. Las normas sólo pueden tener un objetivo disuasorio si los destinatarios son conscientes de su existencia (porque en otro caso no podrían adaptar su conducta para evitar las consecuencias de su infracción). Dice Smith (como ha sostenido entre nosotros repetidamente Fernando Pantaleón en relación con la responsabilidad extracontractual).

“La disuasión no es la función normal de las reglas de Derecho Privado. La respuesta del Derecho Privado a las actuaciones antijurídicas es, típicamente, retrospectiva: se examina qué es lo que ha pasado hasta el momento en el que las partes llegan ante el juez y se trata de deshacer las injusticias que se hayan producido. Cuando el Derecho Privado intenta prevenir o disuadir de unas conductas, recurre a los daños punitivos”

Los daños punitivos son una institución lejana al Derecho Continental, precisamente, porque no encajan con la función general del Derecho Privado que no es disuadir de conductas, función atribuida en los ordenamientos continentales al Derecho Penal y al Derecho Administrativo sancionador.

Eficiencia

Esto no es incompatible con afirmar que los jueces que aplican el Derecho Privado deben presumir que el objetivo del Derecho Privado es asegurar la eficiencia en los términos que señalamos más arriba, esto es, maximizar la obtención de los objetivos de los particulares cuando celebran contratos o se relacionan, en general, con otros particulares y, a tal efecto, no repartir las pérdidas una vez que éstas se han producido sino determinar cuál es la regla que las partes se habrían dado para resolver la cuestión ahora litigiosa con el objetivo de maximizar la ganancia común que es el efecto de los intercambios voluntarios y, entonces sí, adjudicar las pérdidas – si se han producido – o los beneficios – si se han producido – en la forma coherente con tal regla de eficiencia.

Profilaxis en las no conflict rules

Smith habla de una tercera función de las reglas jurídicas: la profiláctica o de evitación de males (“preservación de la enfermedad” dice el Diccionario). La medicación contra la malaria es un ejemplo de profilaxis. Tomar el Lariam antes del viaje no cura la malaria si es que nos contagiamos: evita la infección. Usamos el término “profiláctico” para no utilizar el de “prevención” porque se confunde, entre nosotros y por obra de los penalistas, con la función disuasoria típica de las normas penales.

Pues bien, la no conflict y la no profit rules, esto es, las dos reglas que concretan, en primera línea, el deber de lealtad de los administradores sociales no tienen una función disuasoria o preventiva, sino – en el caso de la primera, una función profiláctica (evitar la apropiación de los bienes administrados por parte del fiduciario) y la segunda una función restitutoria, esto es, reponer al beneficiario del deber de lealtad en la situación patrimonial en la que se encontraría si el fiduciario no hubiera infringido tal deber.

Por eso, contra los administradores sociales que se apoderan de bienes o de oportunidades de la sociedad hay acción de enriquecimiento injusto (art. 227.2 LSC). Y por eso – dice Smith – no hace falta que haya daño. Ni una ni otra regla tienen función compensatoria o indemnizatoria del beneficiario del deber de lealtad.

La conducta del fiduciario – del administrador social – que no se abstiene de participar en una decisión en la que está conflictuado (que sufra un conflicto entre el interés de la sociedad y uno propio o un conflicto entre sus deberes hacia la sociedad y sus deberes hacia un tercero – conflicto por cuenta ajena –) o el que se apropia de una oportunidad de negocio de la sociedad infringen su deber de lealtad con independencia de que su conducta haya causado daño a la sociedad. Si no hay daño, lo que no habrá – lo único que no habrá – es acción indemnizatoria contra ese administrador por parte de la sociedad, pero se podrá pedir la nulidad del contrato correspondiente, se le podrá destituir como administrador y se podrá ejercer la acción de enriquecimiento injusto.

Smith reproduce el siguiente paso del Cándido de Voltaire

Así iban conversando cuando llegaron a Portsmouth; la orilla estaba completamente tapada por una muchedumbre que observaba con mucha atención a un hombre muy gordo que estaba arrodillado, con una venda en los ojos, sobre la cubierta de uno de los buques de la flota; cuatro soldados, alineados en frente de este hombre, le dispararon cada uno tres balas en el cráneo con la mayor tranquilidad del mundo; y aquella muchedumbre se alejó enormemente satisfecha. -¿Pero qué significa todo esto? -dijo Cándido-; y ¿qué espíritu maligno impera en todo el mundo? Preguntó quién era aquel hombre gordo al que acababan de fusilar con tanta solemnidad. -Es un almirante-le contestaron. -¿Y qué razón hay para matar a un almirante? Le contestaron: -Porque no ha mandado matar a mucha gente; entabló una batalla con un almirante francés y se ha demostrado que no se le aproximó lo suficiente. -Pero -dijo Cándido- ¡el almirante francés estaría tan alejado del almirante inglés como éste de aquél! -Eso es obvio -le replicaron-; pero aquí se considera conveniente ejecutar de tanto en tanto a un almirante para enardecer a los demás.

Smith dice que la moraleja del Cándido es poner de manifiesto la injusticia de castigar a un inocente como una forma de influir en la conducta de otros (que los otros oficiales de la marina fueran más arrojados la próxima vez que se enfrentaran al enemigo). No puede ser función del Derecho privado castigar a un particular para “enardecer a los demás”.

La regla que obliga al administrador social a entregar a la sociedad cualquier beneficio que haya obtenido en el ejercicio de su cargo no enardece ni disuade al administrador de la obtención de beneficios. Sería de locos que, a través de una regla que priva a alguien de algo le pretendiéramos disuadir de que lo obtuviera en primer lugar. Al contrario, precisamente porque el administrador ha de maximizar el valor de la empresa social, queremos que “actúe” y obtenga beneficios. Pero los beneficios son de la sociedad y a ella deben “entregarse”. Esto es lo que garantiza la acción de enriquecimiento injusto y se expresa en la regla “no profit”.

Las reglas con función profiláctica tratan de evitar que se produzca un resultado y lo hace “tomando precauciones” dice Smith. Por tanto, hay que definir qué resultado es el que no queremos que se produzca y por qué las precauciones adoptadas son idóneas y necesarias para evitar el resultado. El caso de la regla no conflict encaja perfectamente en esta función. El resultado que queremos evitar es que el administrador se apodere de los bienes, activos y oportunidades que “son” de la sociedad. Y lo hacemos tomando la precaución de impedirle que decida cuando sufra un conflicto de interés, porque la presencia del conflicto de interés aumenta sobremanera el riesgo de que se produzca la apropiación que queremos evitar. Pero, naturalmente, la consecuencia jurídica tiene que depender de si el conflicto de interés condujo o no, en el caso, a que se produjera la apropiación (no profit). Por eso, dice Smith, la norma primaria es la no profit rule. Si no se produjo la apropiación, las consecuencias serán diferentes. Podrá anularse la decisión del órgano social o podrá anularse el contrato celebrado en autocontratación o podrá exigirse al administrador que demuestre que el conflicto de interés no influyó de forma alguna en el resultado económico de la transacción realizada (como se ve, esto equivale a decir que el acto o contrato es anulable v., art. 190.3 LSC y art. 204 LSC).

“Los que ejercen una función fiduciaria tienen prohibido ejercer sus poderes cuando están en una situación de conflicto y si, no obstante, los usan, el resultado es el mismo que si hubieran usado tales podres por un motivo inapropiado, esto es, el resultado del ejercicio del poder es anulable”

Estas consecuencias jurídicas indican que la no conflict es una norma “de peligro”, no de lesión. El conflicto de interés aumenta sobremanera el riesgo de que el administrador social falte a su deber de lealtad y se apodere de bienes, activos u oportunidades de la sociedad, riesgo siempre presente cuando alguien tiene poderes discrecionales sobre el patrimonio de otro (de la sociedad). Por eso también es irrelevante si el administrador social ha obtenido beneficios de la transacción o no.

Este análisis es relevante, continúa Smith, porque podemos prescindir de la buena o mala fe subjetiva del administrador. Y podemos prescindir también de si actuó negligentemente al apreciar que se encontraba en un conflicto de interés. Incluso de si el conflicto de interés era evidente para cualquier observador que hubiera examinado la situación concreta. Lo único relevante es que el conflicto existiera y que, como dice Paz-Ares, se tratara de un conflicto de interés transaccional. Smith, en este sentido, dice que

“es un error pensar que hay un conflicto de interés siempre que una persona tienen motivos contradictorios para actuar”

de una forma o de otra (el administrador que se ha pillado una borrachera el domingo por la noche y decide no ir a trabajar el lunes no está en una situación de conflicto de interés a los efectos de determinar si ha infringido su deber de lealtad. Que tenga buenas razones basadas en su bienestar personal para faltar al trabajo no convierte su falta al trabajo en una infracción de su deber de lealtad, sino, en todo caso, de su deber de diligencia).

En definitiva, las reglas que prohíben a los administradores actuar cuando se encuentran en un conflicto de interés (no conflict) no tienen como función – dice Smith – “disuadir de la apropiación indebida, de la producción de daños o del incumplimiento de un deber”. Tienen una función profiláctica: asegurar que no se desata el resultado indeseado – prevenir la enfermedad – que es la apropiación del patrimonio social. Por el contrario,

la no profit rule,

como hemos explicado en otra entrada de forma más amplia resumiendo otros trabajos de Lionel Smith no es una norma con función preventiva o sancionadora del administrador desleal o del administrador que actúa antijurídicamente: es una norma primaria de atribución: el fiduciario debe ejercitar sus poderes discrecionales en interés del beneficiario (el administrador debe actuar en el mejor interés de la sociedad) y, por tanto, todo el producto de su actividad pertenece a la sociedad. De forma que ésta puede reclamarle la restitución de todo lo que haya obtenido el administrador – enriquecimiento injusto – con independencia de la buena fe del administrador, de que la transacción no haya causado daño a la sociedad o incluso de que la sociedad también se hubiera beneficiado de la transacción. En el caso de las sociedades – a diferencia de, por ejemplo, del tutor que maneja el patrimonio de su pupilo – la sociedad puede “contratar” con el administrador al respecto con carácter singular (dispensa art. 230 LSC) precisamente porque, además del administrador, hay otro órgano social (o el propio órgano social en el que se inserta el administrador como sucede con el Consejo de Administración) que puede defender los intereses del patrimonio social libre de conflicto de intereses.

En otro breve trabajo, el mismo autor explica el sentido de la regla no profit al hilo de un caso en el que se descubrió que un agente que asesoró a un grupo de inversores en la adquisición de una empresa cobró una comisión, no sólo por parte del comprador sino también del vendedor. Un caso, por cierto, semejante al que ocupó al Supremo en la Sentencia de 14 de noviembre de 2016. Los deberes de lealtad de los asesores constituyen el otro gran grupo de casos junto con los de los administradores sociales.

Dice Smith que, en un caso así se observa bien el sentido de la regla que prohíbe al fiduciario lucrarse a costa del beneficiario (al administrador a costa de la sociedad)

«es, en cierto sentido, simplemente el corolario de la regla según la cual un fiduciario tiene derecho a ser reembolsado por los gastos debidamente incurridos (v., arts. 276-278 C de c). Pues bien, así como los costes de la gestión se asignan al beneficiario, también deben asignarse los beneficios. La regla que prohíbe al fiduciario lucrarse puede aplicarse incluso en ausencia de un beneficio. En el caso Soulos v Korkontzilas [1997] 2 S.C.R. 217, un agente adquirió una finca que su principal deseaba adquirir ocultando al principal que el vendedor estaba dispuesto a negociar la venta. La finca bajó de precio con posterioridad a la venta pero el tribunal consideró que el agente estaba obligado a transmitir al principal la propiedad de la finca por el precio que el agente pagó por ella. Por tanto, la regla no profit se aplica no sólo a los beneficios. Por el contrario, atribuye al patrimonio del beneficiario todos los derechos adquiridos por el fiduciario»

Asignación al beneficiario que procede, también, en relación con informaciones, por ejemplo.