Por Jesús Alfaro

Para los que no saben nada de la cuestión, el art. 348 bis LSC introdujo un nuevo supuesto de hecho en el que los socios de una sociedad anónima o limitada podían separarse de la sociedad, esto es, obligar a la sociedad a abonarles su cuota de liquidación. El supuesto de hecho consistía en que la sociedad, teniendo beneficios, no los hubiera repartido, al menos en un tercio (v., aquí, aquí aquí, aquí, aquí y aquí). El legislador debió de pensar que había metido la pata (o algún lobby se salió con la suya) y suspendió la vigencia de la norma al poco de ponerla en vigor. Pero, durante el tiempo que estuvo en vigor, algunos socios minoritarios la utilizaron.

Los hechos del caso decidido por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián de 30 de marzo de 2015 (que no el “supuesto de hecho” de la Sentencia) son interesantes porque no se trata de una demanda de un socio contra la sociedad, sino de una demanda contra una Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado. Como es sabido, desde hace algunos años, las Resoluciones de la DGRN se impugnan, no ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sino ante los jueces de lo mercantil.

La Dirección General de Registros había confirmado la negativa del registrador a nombrar auditor a solicitud de un accionista para que el auditor valorase sus acciones a efectos de determinar su cuota de liquidación tras haber ejercido su derecho de separación ex art. 348 bis LSC. Obsérvese la distorsión que genera nuestro peculiar sistema registral. En lugar de presentar una demanda contra la sociedad directamente, el socio se dirige primero al registrador mercantil para que le nombre un auditor, el registrador no lo nombra, el accionista recurre ante la DGRN que confirma la decisión del registrador y el accionista recurre ante el Juez de lo Mercantil. Pero claro, ¿sobre qué tendrá que decidir el Juez? ¿sobre si tiene el socio derecho de separación o sobre si el registrador debió designar auditor? Si el registrador no se hubiera metido en camisa de once varas y la DGRN tampoco, habría designado auditor, este habría hecho su trabajo y, a continuación, la sociedad y el socio habrían emprendido un pleito directamente acerca de si el socio tenía derecho a separarse o no. Es decir, el Juez podría, ante el recurso del accionista contra la RDGRN, limitarse a decir que el Registrador debió designar auditor y es lo que dice. Pero, para decidirlo, tiene que entrar en el fondo de la cuestión y examinar si, cuando el accionista ejerció su derecho de separación, el art. 348 bis LSC estaba en vigor o ya había sido suspendido.

Con la norma vigente tiene lugar la Junta General de 18 de octubre de 2011 de Almacenes Industriales Lasarte S.A. En dicha junta se decide, pese a existir beneficios, no repartir dividendos. El socio aquí demandante vota en contra. Dentro del plazo de los treinta días siguientes a que hace referencia el art. 348 bis 2 LSC, el 17 de noviembre de 2011, el socio comunica por escrito a la sociedad su decisión de separarse de la sociedad por no repartirse dividendo pese a haberse aprobado las cuentas anuales que arrojan unos beneficios propios de la explotación del objeto social en el ejercicio anterior que alcanzan los 63.830,13 #.

Hay que insistir en este particular porque el Abogado del Estado afirma que no hubo tal comunicación. Como ya se dijo …  la comunicación escrita en la que el socio manifiesta ejercitar tal derecho de separación por la razón expuesta se aporta como doc. nº 2 de la demanda, folio 23 de los autos. Es cierto que no se trata de un burofax ni se produce por un conducto que deje constancia de la fecha de remisión o recepción. Pero la sociedad Almacenes Industriales Lasarte S.A. admite al contestar la demanda, en el hecho cuarto, que la carta fue remitida y recibida en tal fecha. Conforme al art. 281.1 LEC , tal dato no precisa de más prueba, puesto que existe plena conformidad de las partes, sin que esta materia esté fuera del poder de disposición de los litigantes

¿Se dan cuenta de que el Juez tiene delante las pruebas que le permiten decidir y el registrador no? Lo que pasó es que el accionista esperó a la siguiente junta – no para ejercer el derecho de separación, que ya había ejercido – sino para

reclamar el 31 de mayo de 2012 que se incluya en el orden del día de la siguiente Junta General un punto para debate relativo a su derecho de separación,

y, cuando tiene lugar esta Junta, el art. 348 bis LSC ya se había suspendido en su vigencia por el legislador.

A continuación, el juez le da un “zasca” a la DGRN

Superpuestas temporalmente las circunstancias de hecho sobre la procelosa evolución normativa, queda de manifiesto que el ejercicio del derecho se lleva a cabo en la forma que dispone la ley, atendiendo sus presupuestos legales, en el plazo que señala y con plenos efectos para que sea efectivo. Pese a la interpretación que se hace por el Registrador Mercantil y la Dirección General, el ejercicio del derecho de separación no se hace efectivo en la Junta de 11 de julio de 2012, una vez suspendida la eficacia del art. 348 bis LSC. Tal ejercicio no requiere, en absoluto, aprobación de la junta

Obviamente. El derecho de separación es un derecho potestativo, un derecho subjetivo del socio de una sociedad cuando se da el supuesto de hecho (modificación sustancial del objeto social, traslado del domicilio social al extranjero… y, a nuestro juicio, cuando concurra justa causa de separación). Como cualquier derecho potestativo, no requiere, para su ejercicio, más que la voluntad del titular del derecho de ejercerlo. Estaría bueno que, por ejemplo, para dar por terminado un contrato de duración indefinida, el contratante tuviera que contar con el consentimiento de la otra parte  ¿qué clase de derecho sería ese?

Llegamos por lo tanto al punto central de la disputa entre las partes. El socio ejercitó su derecho en plazo, y acude al Registro Mercantil para que se designe auditor. Cierto es que entretanto se enreda con una innecesaria petición de que se incluya la cuestión en el orden del día de la siguiente junta general. Tal pretensión enturbia la decisión a adoptar, puesto que retrasa la solicitud hasta el 22 de marzo de 2013 , momento en que ya está suspendido el art. 348 bis LSC. Además conduce al Registro, y luego a la Dirección General a la que se acude en alzada, a considerar que fue en la junta general en que tal punto es tratado, cuando se ejercita el derecho.

Pero tal derecho se había ejercitado correctamente en plazo con anterioridad, vigente la norma. No hay actos propios, como sostiene la sociedad al mencionar un burofax de 18 junio 2012, por solicitar la inclusión del asunto en otra junta, ya que el derecho había sido ejercitado correctamente y lo discutido era la valoración de su parte en la sociedad. Son las consecuencias de la pérdida de la condición de socio del actor las que se discuten, pero éstas son comunes a cualquier separación o exclusión de socio. Dichas consecuencias, que obligaban a un acuerdo entre sociedad y socio que no se alcanzó, suponen que ha de valorarse en el modo que dispone la Ley de Sociedades de Capital la participación social del socio que abandonó cumpliendo con todos los requisitos legales la sociedad.