Por Gabriel Doménech

¿Se han hecho ustedes alguna vez trampas jugando al solitario? El Tribunal Supremo español lleva haciéndoselas con profusión desde que en el año 2000 alumbrara su explosiva doctrina relativa a la responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados por leyes inconstitucionales. Recordemos: es aquella por la cual se establece que aunque los ciudadanos afectados por la aplicación de una ley luego declarada inconstitucional no puedan impugnar las resoluciones judiciales y administrativas firmes dictadas al amparo de la misma ni tampoco solicitar el restablecimiento de sus derechos por ella lesionados, tienen la posibilidad de obtener de la Administración una indemnización por los perjuicios que la aplicación de la norma legal les hubiera causado. Disponen para ejercer esta acción de un año desde la publicación en el BOE de la correspondiente sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad.

Esta jurisprudencia reviste una extraordinaria importancia, cuando menos por dos razones. De un lado, porque no resulta nada infrecuente que una ley, tras años de vigencia, haya dado lugar a miles o incluso millones de aplicaciones y situaciones jurídicas perjudiciales para ciertos ciudadanos antes de ser declarada inconstitucional. De otro, porque los argumentos ofrecidos por el Tribunal Supremo para sostener dicha solución conducen naturalmente a extenderla a los casos de daños ocasionados por reglamentos ilegales o por disposiciones contrarias al Derecho de la Unión Europea.

El Alto Tribunal argumenta que la circunstancia de que los actos dictados en aplicación de la ley inconstitucional hayan adquirido firmeza y sigan produciendo efectos jurídicos no quita que los perjuicios causados por la aplicación de esa ley sean antijurídicos y, por lo tanto, indemnizables. La acción de responsabilidad es distinta e independiente respecto de la de revisión. También afirma que los afectados no tienen la carga de defenderse activamente contra una ley inconstitucional después de que ésta haya sido anulada:

«no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad».

No causa extrañeza que tal doctrina haya recibido abundantes y duras críticas (por ejemplo, aquí y aquí). Resulta contradictorio sostener que una sentencia –v. gr. que declara que el recurrente no tiene derecho a que se le devuelva lo pagado al Estado en aplicación de la ley en cuestión– produce efectos jurídicos inatacables y, al mismo tiempo, afirmar que los perjuicios ocasionados por dicha sentencia son antijurídicos. Además, la referida carga no tiene nada de extraordinario. Lo normal, tanto aquí como en otros muchos países, es que los ciudadanos perjudicados por una actuación estatal antijurídica se vean obligados a impugnarla para obtener la tutela judicial de sus derechos. La presunción de validez de las leyes, lo mismo que la de los actos administrativos, no es obstáculo para que los Tribunales competentes adopten las medidas conducentes a proteger al recurrente, si consideren que dicha actuación es efectivamente contraria a Derecho.

En mi opinión, la principal objeción que cabe poner a esta jurisprudencia es que sus consecuencias prácticas son difícilmente compatibles con la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), en aras de la cual existen cosas tales como los plazos de prescripción y la firmeza de actos administrativos y sentencias. No parece razonable posibilitar el resarcimiento de absolutamente todos los daños ocasionados por una ley masivamente aplicada durante décadas antes de ser anulada, máxime cuando la eficacia preventiva de semejante responsabilidad es sumamente dudosa.

Tal vez el Tribunal Supremo no midiera inicialmente bien esas consecuencias prácticas, pero parece que sí las ha ponderado con posterioridad para enmendar su doctrina, siquiera de manera parcial y con notables incoherencias.

La primera rectificación ha consistido en entender que no cabe la indemnización cuando el Tribunal Constitucional, en las sentencias anulatorias de las leyes en cuestión, declara que, por exigencia del principio de seguridad jurídica, únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la declaración de inconstitucionalidad aquellas que, a la fecha de publicación de ésta, no hayan adquirido firmeza al haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía una resolución administrativa o judicial firme sobre las mismas. El Tribunal Supremo considera que tales declaraciones constitucionales vedan no sólo las acciones de revisión de los correspondientes actos y sentencias, sino también las acciones de responsabilidad por los daños ocasionados, pues “entenderlo de otro modo desnaturalizaría la decisión del Tribunal Constitucional”. La argumentación resulta sorprendente, en primer lugar, porque tales declaraciones no hacen sino transcribir lo que ya se establece en los artículos 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En segundo lugar, porque contradice una de las razones medulares en las que se basaba la referida jurisprudencia: la de que las acciones de revisión y responsabilidad son distintas e independientes.

El Tribunal Supremo también se resistió inicialmente a indemnizar los daños ocasionados por reglamentos ilegales o por normas contrarias al Derecho comunitario, por considerar que no se trataba de casos análogos. Pero tuvo que rectificar como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2010 (Transportes Urbanos, C‑118/08). En ella se declara que ambos casos sí son similares y merecen el mismo tratamiento en virtud del llamado principio de equivalencia, que prohíbe que las acciones procesales basadas en una violación del Derecho de la Unión se sometan a un régimen menos favorable para sus titulares que las acciones similares basadas en la infracción del Derecho interno. A estos efectos es irrelevante la única diferencia existente entre los dos tipos de casos considerados, consistente en que unas infracciones han sido declaradas por el Tribunal de Justicia y las otras por el Tribunal Constitucional. Es decir, el Tribunal de Luxemburgo no entra a enjuiciar si el Derecho de la Unión garantiza el café para todos, pero deja sentado que si se les da a los unos no se les puede negar a los otros.

Así las cosas, el Tribunal Supremo consideró que debía decantarse por el café para todos, aunque también podía haber optado por la solución contraria e “igualar por abajo” (Rodríguez de Santiago). Pero, claro, eso es mucho café –piénsese, por ejemplo, en que hay leyes tributarias que se han aplicado millones de veces durante lustros antes de que se declararan contrarias al Derecho de la Unión–, lo que seguramente ha propiciado que el Supremo haya vuelto a la carga, sacándose de la manga un as con el que de nuevo trata de escapar de las consecuencias –difíciles de asumir en la práctica– que lógicamente se deducen de su posición de fondo.

El “truco” consiste en sostener que sólo cabe indemnizar los daños ocasionados por una ley contraria al Derecho comunitario cuando la infracción del mismo sea “suficientemente caracterizada”. Nótese que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, para que las instituciones de la Unión Europea y los Estados miembros respondan por los daños causados por infracciones del ordenamiento jurídico comunitario es necesario que éstas sean “suficientemente caracterizadas”.

El problema es que exigir este requisito cuando se juzga la responsabilidad del Estado por violaciones del Derecho de la Unión Europea y no hacer lo propio cuando se trata de leyes contrarias a la Constitución vulnera flagrantemente el principio de equivalencia, en la medida en que el Tribunal Supremo está tutelando aquí un derecho indemnizatorio basado en aquél ordenamiento jurídico en condiciones menos favorables para su titular que un derecho similar basado en el ordenamiento interno español. Habida cuenta de que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el derecho a obtener una indemnización es sustancialmente equivalente en ambos casos, resulta altamente probable que dicho órgano judicial vuelva a pronunciarse más temprano que tarde sobre el particular y advierta lo obvio: que la diferencia en cuestión resulta inadmisible.

Quién sabe cómo reaccionará entonces el Tribunal Supremo, mas no sería de extrañar que nos sorprendiera nuevamente con un extravagante artificio argumentativo dirigido a mantenella e no enmendalla. Rectificar abiertamente una posición en cuya defensa uno se ha comprometido pública e intensamente cuesta horrores, por muy equivocada que ésta se revele. ¿Conocen a algún profesor de Derecho que lo haya logrado siquiera una vez?