Por Jesús Alfaro

En una entrada anterior hemos dado noticia de la Sentencia del Tribunal Supremo (Secc 3ª Sala III) en la que se casaba la sentencia de la Audiencia Nacional que había anulado la Resolución de la CNC en el caso del cártel del seguro decenal.

Hoy nos han facilitado (gracias, @pacomarcos) otra sentencia de la misma sección, de fecha 22 de mayo de 2015 que resuelve el recurso presentado por el abogado del Estado en relación con la compañía aseguradora – también considerada responsable de la infracción por la CNC – Swiss Re. Como esta sentencia es mucho más clara y está mejor fundamentada que la que reseñamos en la anterior entrada, creemos útil dedicarle algunas líneas.

Dice el ponente que la Audiencia Nacional plantea bien los términos de la cuestión pero, a continuación, dicta una sentencia incongruente con dicho planteamiento. En efecto, las empresas aseguradoras son condenadas sobre la base de cuatro conductas

(…) La resolución impugnada funda su calificación de práctica restrictiva de la competencia en la conjunción de las siguientes actuaciones: primero, la elaboración del documento “Medidas Correctoras SDD-2002” que, a su juicio, constituye un acuerdo de fijación de precios mínimos suscrito en 2001, que califica de anticompetitivo en cuanto contrario, por su objeto, al artículo 1 de la LDC; segundo, la aplicación en las medidas de tarificación y suscripción por las entidades sancionadas de las condiciones resultantes de los acuerdos plasmados en el citado documento “Medidas Correctoras SDD-2002”; tercero, el control del cumplimiento del acuerdo para la adopción de medidas frente a los firmantes del mismo que se apartasen de lo pactado; y cuarto, la adopción de medidas de represalia frente a los incumplidores del acuerdo anticompetitivo en cuestión>> [los subrayados son nuestros].

Y, el Supremo reprocha a la Audiencia que en su sentencia no diga nada de las conductas tercera y cuarta, esto es, “del control del cumplimiento del acuerdo de 2002 para la adopción de medidas frente a los firmantes que se apartasen de lo pactado y la adopción de medidas de represalia frente a los incumplidores”. Y ¿Por qué esto es relevante? Porque “tales prácticas de seguimiento/vigilancia y de represalia puedan constituir en sí mismas una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia” pero, sobre todo, porque uno no pone en marcha un sistema de seguimiento y establece represalias para los que incumplan un acuerdo si ese acuerdo es un acuerdo legítimo desde el punto de vista del Derecho de la Competencia.

La argumentación del Supremo se funda, sobre todo, en que existió un acuerdo entre las aseguradoras (la Audiencia puso en duda que se tratase de un verdadero contrato, como si a efectos del Derecho de la Competencia fuera relevante el carácter vinculante del acuerdo entre los cartelistas o lo fuera el que los cartelistas se “paren” justo antes de manifestar su voluntad concorde de realizar conductas anticompetitivas) y que ese acuerdo tenía por objeto (en el sentido del Código civil, esto es, el objeto del contrato) unificar no la prima de riesgo (es decir, calcular de forma conjunta el “valor” del riesgo asegurado aprovechando la ley de los grandes números y usando técnicas actuariales) sino la prima comercial. Es decir, era un auténtico cártel de precios.

En cuanto a la existencia del acuerdo, el Supremo desmonta la argumentación de la Audiencia por ilógica:

 En cuanto al documento denominado “Medidas Correctoras SDD-2002”, la sentencia recurrida comienza afirmando que dicho documento “…no reúne en sí mismo los elementos precisos para ser calificado como acuerdo de voluntades, sino que lo único que queda acreditado es que constituyó una propuesta formulada por ASEFA  a sus reaseguradoras…”. Pero la aparente rotundidad de esa primera apreciación queda prontamente devaluada, pues aunque la sentencia no señala de manera expresa  que aquella propuesta fue asumida por las demás entidades aseguradoras y reaseguradoras concernidas –y así lo corroboran hechos posteriores a los que luego aludiremos-, la propia Sala de instancia viene a admitirlo, siquiera de forma implícita, pues de otro modo no se entenderían las explicaciones que ofrece a continuación la propia sentencia para destacar que aquel documento tenía por objeto la búsqueda de criterios para el correcto cálculo de la prima de riesgo y no la fijación de primas comerciales, de manera –señala la sentencia- que <<…los “acuerdos” versarían, no sobre la prima comercial sino sobre el “coste” puramente objetivo del producto…>>. 

El Supremo, además, da una gran importancia al seguimiento del cumplimiento del acuerdo y a las represalias acordadas para los incumplidores. Porque

Así, aun aceptando que la literalidad del documento “Medidas Correctoras SDD-2002” no refleja un acuerdo sobre la prima comercial sino un entendimiento sobre la prima de riesgo (coste objetivo del producto) lo cierto es que aquellas prácticas de seguimiento y control de los incumplidores ponen de manifiesto que la verdadera finalidad del documento iba más allá de la mera homogeneización de criterios para la determinación de las primas de riesgo.

Añade, a continuación, que las prácticas de seguimiento y represalias acordadas (colectivas) constituyen infracciones del art. 1 LDC, consideradas en sí mismas (y no ya como medidas de enforcement del cártel). Dice el Supremo que aunque

se admite que en determinados ámbitos –en este caso, en el mercado del seguro- puedan entablarse entre dos o más empresas intercambios de datos estadísticos y acuerdos tendentes a la homogeneización de criterios  para la determinación de costes, así como para utilización de primas de riesgo basadas en estadísticas comunes, sin que tales acuerdos e intercambios de información tengan el carácter de práctica restrictiva de la competencia… la exención no opera cuando la concertación viene referida a la prima comercial o precio de mercado (y)… porque en ningún caso pueden quedar amparados en la exención los acuerdos o prácticas que pretendan conferir carácter obligatorio o vinculante a lo convenido. Así resulta con claridad del artículo 4 del Reglamento (CE) nº 358/2003, de la Comisión, de 27 de febrero de 2003 [Reglamento de exención] … Siendo ello así, debe concluirse que las reuniones y las prácticas encaminadas al seguimiento y control del cumplimiento del acuerdo y, claro es, la adopción de medidas de represalia frente a los incumplidores… comportan por sí mismas una infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (tanto en la Ley 16/1989, de 17 de julio como en la Ley 15/2007, de 3 de julio) y del artículo 81 del Tratado de las Comunidades Europeas (TCE), ahora artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

En el resto de la Sentencia, el Supremo explica a Swiss Re que, para ser considerada partícipe en un cártel no es necesario haber participado en todas y cada una de las reuniones o actividades o conductas del cártel aunque el principio de proporcionalidad de las sanciones exija tener en cuenta la mayor o menor participación y quedó probado que

Pero lo que ahora debe destacarse es que en distintos apartados de la resolución sancionadora se hace expresa referencia a la participación de la entidad recurrente (“Suiza”) tanto  en las reuniones preparatorias del documento “Medidas Correctoras SDD-2002”  (hechos probados 5, 8 y 9) como en las reuniones y actividades que se desarrollaron con posterioridad (hechos probados 13, 16, 18 y 19), así como en la elaboración de las guías de tarificación (hecho probado 24) y en las actividades de seguimiento y control y de rechazo frente a los incumplidores (hechos probados 37 y 41).

En cuanto al alegato de la Sentencia de la Audiencia Nacional en el sentido de que el cártel no tuvo efectos en el mercado de seguros decenales (alegato realmente increíble proviniendo de un tribunal especializado en temas de competencia), el Supremo se limita a recordar que, en el caso de los cárteles – de las infracciones por objeto –, su prohibición y sanción con multa no exige de la autoridad de competencia probar efectos en el mercado. El comportamiento idéntico de las empresas en el mercado podía explicarse – pretendía la Audiencia Nacional – por el carácter novedoso del seguro decenal, pero, – dice el Supremo – esta novedad no explica que se adoptaran acuerdos con la pretensión de exigir su cumplimiento y sancionar a las empresas que se apartaran de lo pactado.

En cuanto a la cuantía de la multa, nos remitimos a la otra entrada.

La sentencia es redonda en el sentido de que, como deben hacer los tribunales, no trata de resolver problemas que no se le plantean. Las empresas sancionadas alegaron que su comportamiento estaba cubierto por el Reglamento de Exención, es decir, que se habían limitado a homogeneizar las primas de riesgo. La CNC dedicó algunos párrafos de su resolución (menos de los que debía) a explicar que el contenido del acuerdo lo era sobre la prima comercial y no sobre la prima de riesgo. La cuestión – quizá – era discutible. No podemos pronunciarnos porque no hemos examinado en detalle el contenido del documento de “medidas correctoras”. Era mucho menos discutible que las aseguradoras alcanzaron un acuerdo al respecto, aunque éste se formara mediante una “propuesta” de una de las aseguradoras que fue aceptada tácitamente – o por hechos concluyentes como son los de haber aplicado los parámetros del documento en sus contratos de seguro – por las demás. Pero lo que no era discutible es que las aseguradoras trataron de garantizar el cumplimiento de lo pactado. Y, dado que esa conducta no está cubierta por el Reglamento de Exención, claramente, la sanción está justificada.