Por Gabriel Doménech

 

Cuando yo uso una palabra quiere decir lo que yo quiero que diga…, ni más ni menos». «La cuestión es si se puede hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes» respondió Alicia. A eso contestó Humpty Dumpty: «La cuestión es saber quién es el que manda…, eso es todo»

Introducción

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2021 estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta miembros del grupo parlamentario Vox contra las resoluciones que acordaron y prorrogaron el segundo estado de alarma [de ámbito nacional] decretado para combatir la COVID-19.

En esta entrada vamos a analizar uno de los puntos más cuestionables que esta resolución judicial presenta: el de la interpretación que en ella se hace del concepto de suspensión de derechos contemplado en el artículo 55.1 de la Constitución (en adelante, CE), donde viene a establecerse que tal suspensión no puede decretarse en un estado de alarma, sino sólo en los estados de excepción o sitio.

Los recurrentes alegaban que la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno (el denominado «toque de queda»), la limitación de la entrada y salida en las Comunidades autónomas y ciudades con estatuto de autonomía (los llamados «confinamientos perimetrales») y la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados, previstas en los artículos 5, 6 y 7 del Real Decreto 926/2020 (por el que se declaró el estado de alarma), encerraban una suspensión de las libertades de circulación y reunión y, en consecuencia, vulneraban el artículo 55.1 CE. Sin embargo, el Tribunal Constitucional (en adelante, el Tribunal) declara que dichas restricciones no supusieron una suspensión tal.

 

Interpretaciones del concepto de suspensión de derechos

Antes de que el Tribunal se pronunciara al respecto, en la doctrina española se habían sostenido dos grandes tesis acerca del referido concepto.

De acuerdo con la tesis cualitativa, la suspensión no constituye una restricción especialmente intensa de un derecho, que sigue teniendo vigencia, siquiera limitada o parcial, sino su pérdida temporal de eficacia jurídica. Durante un tiempo, los derechos suspendidos dejan de tener vigencia, quedan «temporalmente esterilizados», «por completo» y «sin límite de contenido esencial o proporcionalidad» (véase, por ejemplo, Velasco).

Con arreglo a las tesis gradualistas, la suspensión constituye una limitación de una especial intensidad, que no hace falta que elimine (durante un tiempo) por completo las facultades que comprende normalmente el derecho afectado. El gran problema con el que se topan estas tesis es el de precisar cuál es el umbral de intensidad de la restricción a partir del cual ésta merece la calificación de suspensión. La mayoría de los autores partidarios de tales tesis adoptan el criterio del contenido esencial. Una restricción suspende un derecho cuando afecta a su contenido esencial (véase, por ejemplo, Díaz Revorio y Fernández de Casadevante). El interrogante que a continuación se plantea es cómo identificar dicho contenido. Una tarea nada fácil, pues éste es uno de los conceptos más evanescentes de nuestra Constitución.

 

La interpretación gradualista efectuada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021

Esta Sentencia (que hemos criticado aquí) declara la inconstitucionalidad de los preceptos del Real Decreto 463/2020 (en virtud del cual se declaró el «primer estado de alarma») que integraban el popularmente denominado «confinamiento domiciliario».

La Sentencia adopta una tesis gradualista que no se apoya en el concepto de contenido esencial, ni en otros semejantes, como «contenido absoluto», «núcleo irrenunciable que puede alcanzar proyección universal», «contenido constitucional indisponible», «contenido central» y «contenido esencial mínimo». La razón esgrimida para huir de tales «fórmulas o técnicas» es que «son propias del régimen ordinario de restricción de los derechos fundamentales [y, por ello, no] son aptas para actuar como parámetro constitucional de control [en una situación de emergencia]».

Según el Tribunal, una restricción de derechos constituye una suspensión a los efectos del artículo 55.1 CE cuando es «general en cuanto a sus destinatarios y de altísima intensidad en cuanto a su contenido».

Así las cosas, el Tribunal estima que el confinamiento domiciliario reunía ambas características y, por tanto, suponía en realidad una suspensión de las libertades de circulación y fijación de la residencia.

 

‘General’ significa lo que el Tribunal quiere que signifique ‘general’

La STC 148/2021 también tuvo que juzgar si el Real Decreto 463/2020 había suspendido la libertad de empresa. Éste había dispuesto la «suspensión de ciertas actividades empresariales», así como la «suspensión de la apertura al público» de incontables establecimientos donde se desarrollaban tales actividades. Miles de negocios permanecieron completamente cerrados durante meses de resultas de esta «suspensión». Su actividad empresarial quedó completamente cancelada, eliminada, suprimida, durante ese tiempo. Irónicamente, el citado Real Decreto utilizó hasta cinco veces el término «suspensión» para hacer referencia a dichas restricciones.

Sin embargo, el Tribunal declaró que no constituían una suspensión de la libertad de empresa a los efectos del artículo 55.1 CE, pues en ellas concurría la característica de la altísima intensidad, pero no la de la generalidad:

«La “suspensión de actividades” [cuestionada] no es general, sino que está expresamente limitada a ciertos ámbitos de la actividad que constituye su objeto... Se imponen, así, unas reglas que, por su propia estructura y pese a su amplísimo alcance, se ajustan más a la naturaleza de una limitación muy intensa que a la de una suspensión general».

Este razonamiento causa perplejidad. Resulta incomprensible que se niegue el carácter general a unas restricciones que afectaron a decenas de miles de establecimientos de toda España y que, en palabras del propio Tribunal, tuvieron un «amplísimo alcance». La Sentencia, además, no aclara cuál es el concepto de «generalidad» que maneja, ni los criterios con arreglo a los cuales hay que determinar si una medida es o no general a los efectos del art. 55.1 CE. La Sentencia, en fin, no proporciona pauta orientativa alguna que permita a las autoridades que en el futuro tengan que aplicar este precepto precisar cuándo una medida tiene índole general. No despeja la duda, por ejemplo, de si hay que reputar generales las restricciones que afectan sólo a las personas que viven en una parte del territorio español: una ciudad, un área metropolitana, una comarca, una provincia, una Comunidad autónoma, etc.

Cabe pensar que el Tribunal incurrió en esta inconsistencia para evitar el resultado al que su interpretación del concepto de suspensión, pergeñada para declarar inconstitucional el confinamiento domiciliario, conducía ineludiblemente respecto de la libertad de empresa. Como se desprende del artículo 55 CE y dispone explícitamente el artículo 13.2.a) de la Ley Orgánica, 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (en adelante, LOEAES), en el estado de excepción no cabe suspender otros derechos que los enumerados en aquel precepto constitucional, entre los cuales no está la libertad empresarial. Es decir, si la prohibición temporal absoluta de abrir ciertos establecimientos y desarrollar en ellos actividades empresariales fuera una suspensión, habría que concluir que ni el Gobierno ni las Cortes Generales podrían acordarla en modo alguno, ni siquiera mediante la declaración del estado de excepción o de sitio. Ni aun cuando se tratara de una medida necesaria y proporcionada para proteger la vida de millones de personas. Nos parece que interpretar así la Constitución es contrario al más elemental sentido común. Probablemente por ello, el Tribunal prefirió pagar el precio de la incoherencia antes que sostener semejante interpretación.

 

Estos son sus criterios. Cuando no le gustan, usa otros

La Sentencia de 27 de octubre de 2021 incurre en otra inconsistencia todavía más llamativa, si cabe. Tan sólo tres meses después de sentar el «criterio de la generalidad-altísima intensidad» para juzgar si el confinamiento domiciliario implicaba una suspensión de derechos, el Tribunal soslaya dicho criterio para juzgar si una medida prácticamente idéntica, si bien limitada al horario nocturno, conllevaba una suspensión tal.

En efecto, en lugar de preguntarse si el «toque de queda» suponía una restricción de derechos de carácter general y altísima intensidad, el Tribunal simplemente advierte que hubo una «diferencia notable» entre el confinamiento domiciliario impuesto durante el primer estado de alarma y el establecido durante el segundo. Y, de la existencia de esa «diferencia notable, el Tribunal extrae directamente la conclusión de que el confinamiento nocturno no suspendió la libertad de circulación.

Este razonamiento es manifiestamente incoherente con la STC 148/2021 y lógicamente inconsistente. Que existiera una diferencia notable entre ambas medidas no quita que pueda considerarse que las dos restringieron derechos con carácter general y altísima intensidad y, por ende, que los suspendieron, con arreglo a la doctrina sentada por la STC 148/2021. La existencia de esa «diferencia notable» no implica lógicamente que el toque de queda sea una restricción de derechos carente de altísima intensidad.

El Tribunal incurre en la misma inconsistencia cuando examina si los confinamientos perimetrales suspendieron la libertad de circulación. Tras constatar que éstos no limitaron dicha libertad tan intensamente como lo hizo el confinamiento domiciliario durante el primer estado de alarma, el Tribunal concluye que no hubo tal suspensión. El elemento de la «altísima intensidad» como definidor del concepto de suspensión se ha esfumado. No aparece ni una sola vez a lo largo de la Sentencia, donde tampoco se explican las razones de su misteriosa desaparición.

Da la impresión de que el Tribunal soslaya ahora este criterio porque le disgustan las consecuencias a las que, de manera prácticamente ineludible, hubiera conducido su aplicación en el presente caso. Seguramente, al Tribunal no le pareció razonable que hiciera falta decretar el estado de excepción para adoptar las medidas enjuiciadas, entre otras razones, porque éste sólo puede durar sesenta días como máximo (arts. 116.3 CE y 15.3 LOEAES). De haber aplicado dicho criterio, hubiera resultado muy complicado argumentar que un confinamiento domiciliario nocturno impuesto durante seis meses a todos los residentes en el territorio español no constituía una restricción general y de altísima intensidad de la libertad de circulación. De hecho, el propio Tribunal reconoce que las medidas impugnadas conllevaron una «limitación extrema de los desplazamientos».

En lugar de este criterio, el Tribunal invoca ahora, si bien incidentalmente, algunas de las «fórmulas y técnicas» que el mismo Tribunal, unos meses antes, consideró inadecuadas para determinar el significado del término suspensión del artículo 55.1 CE. Ahora dice que en el estado de alarma se pueden acordar limitaciones

«que no constituyan una injerencia en el “núcleo indisponible” del derecho, entendiendo por tal aquella intromisión que afectara al contenido irreductible del derecho fundamental, hasta el punto de hacerlo irreconocible o de impedir su ejercicio, lo que no es el caso».

El Tribunal, sin embargo, no explica por qué no es el caso. Simplemente lo afirma de manera apodíctica.

 

Consecuencias de la jurisprudencia Humpty Dumpty

Esta jurisprudencia hace totalmente impredecible el contenido del concepto constitucional de suspensión, lo que genera una enorme inseguridad jurídica y un grave riesgo de arbitrariedad en su aplicación por el Tribunal.

Una de las grandes desventajas de las tesis gradualistas es que hacen mucho menos previsible el contenido de ese concepto que la tesis cualitativa, pues obligan a precisar el umbral a partir del cual la restricción de un derecho constituye en realidad una suspensión. El criterio fijado a estos efectos en la STC 148/2021 exige determinar cuándo una limitación tiene carácter general y alcanza una altísima intensidad, lo cual está muy lejos de ser una tarea sencilla y de resultados fácilmente predecibles.

De ahí que este criterio fuera criticado por varios autores y prácticamente todos los votos particulares que acompañaron a dicha Sentencia. En palabras del Voto Particular de Conde-Pumpido:

«el canon establecido [por ésta] solo puede generar una intensa inseguridad jurídica, al dejar indeterminada la frontera entre las categorías de restricción y suspensión»; «tal concepción, aboca a cierta arbitrariedad en su aplicación»; «no da certeza alguna… y se convierte en instrumental para permitir que este tribunal tenga una mayor discrecionalidad para considerar que algunas de las medidas en su día adoptadas… fueron inconstitucionales».

La Sentencia de 27 de octubre de 2021 confirma e incluso excede con creces los peores augurios que se hicieron en este sentido. El Tribunal lanza con ella el mensaje de que no va a seguir criterio preestablecido alguno a la hora de interpretar qué es suspender derechos a los efectos del artículo 55.1 CE. Suspensión será lo que el Tribunal considere en cada momento que es una suspensión. Y punto.

Las consecuencias prácticas de esta doctrina pueden ser nefastas. La impredecibilidad de las decisiones del Tribunal propicia que el Gobierno de turno se equivoque en la elección del instrumento jurídico pertinente, sobre todo si la mayoría de los magistrados del Tribunal no es de su cuerda política. Estas equivocaciones pueden provocar, a su vez, que muchas personas sufran restricciones excesivas en su libertad, así como entorpecer inútilmente la adopción de medidas de protección de intereses de la mayor importancia, como la vida, frente a peligros inminentes. La mera perspectiva de cometer tales errores puede producir un pernicioso efecto retardatorio o incluso paralizante sobre la elección del Gobierno, que en la duda tenderá a decretar el estado de excepción, incluso en casos donde sería lícito y más adecuado utilizar otras herramientas.

Por otro lado, la arbitrariedad en la interpretación del concepto de suspensión puede minar la confianza de los ciudadanos en el sistema jurídico, así como la legitimidad y la reputación de todos los poderes públicos, especialmente la del Tribunal Constitucional, que ahora mismo no se encuentra precisamente en su mejor momento.

Mirada 360