Por Luis Fernández del Pozo

Legitimación para el ejercicio de los derechos de socio en caso de acciones o participaciones gananciales. La nueva doctrina de la DGRN

Introducción: la doctrina tradicional de la DGRN

El artículo 126 LSC disciplina la “copropiedad de participaciones sociales o de acciones” pero tiene vocación regulatoria de todas las situaciones de cotitularidad. Así resulta de su inciso final. No obstante, la DGRN ha sido tradicionalmente reacia a aplicar el precepto a situaciones de cotitularidad diferentes de la comunidad romana o por cuotas sobre acciones o participaciones. Es decir, a comunidades tales como las matrimoniales (acciones y participaciones gananciales y las pendientes de adjudicación en la post-ganancialidad), la herencia yacente o la misma comunidad hereditaria.

En sus resoluciones dictadas con ocasión de los recursos gubernativos en expedientes de designación de auditores por el Registrador a petición de la minoría ex art. 265.2 LSC, el Centro Directivo califica de “germánicas” a tales comunidades y extrae la conclusión de que cualquiera de los herederos o de los cónyuges debe reputarse legitimado para obtener el nombramiento registral de auditor de cuentas.

Hasta hace bien poco, la DGRN sostuvo en sus resoluciones que el ejercicio del derecho a solicitar nombramiento de auditor “se enmarca dentro de los actos de administración” y que en el caso de acciones o participaciones de las que resultase acreditada su condición de bienes gananciales, debería admitirse la solicitud de nombramiento de auditor instada por el cónyuge o ex cónyuge distinto del titular a cuyo nombre figuren.  Así, por citar una resolución reciente, en la de 13 de marzo de 2013 se nos dan las siguientes razones:

“En primer lugar porque en la sociedad de gananciales hay una cotitularidad sobre todos los bienes que la integran que excluye la atribución de cuotas partes sobre los mismos, por tratarse de una comunidad germánica, en la que está vedada la disposición de los bienes por cualquiera de los cónyuges pero, en ningún caso lo está la administración y gestión de los mismos. En segundo lugar, porque el ejercicio del derecho a la verificación contable no entraña ninguna facultad de disposición, sino que se encuadra –como indicó el Registrador Mercantil en el acuerdo recurrido– dentro de los actos de gestión y buena administración por ser su finalidad la de conocer la verdadera situación financiera y patrimonial de la empresa”.

Y luego se añade más:

“Esta interpretación en nada obstaculiza las disposiciones contenidas en los artículos 126 Capital, relativas a la copropiedad de acciones o participaciones sociales, dado que se trata de comunidades de bienes radicalmente distintas, tanto por su origen, que en el caso de la copropiedad de acciones o participaciones sociales es la voluntad de los copropietarios, como por las normas que rigen ambas comunidades, que en un caso son las de las comunidades de bienes (cfr. artículos 392 y siguientes del Código Civil) y en el otro las de la sociedad de gananciales (artículos 1.344 y siguientes del Código Civil).

La aplicación de la misma doctrina se defendía en las situaciones de comunidad post-ganancial,  es decir, cuando la sociedad de gananciales quedaba disuelta pero pendía su liquidación y faltaba la adjudicación de acciones o de participaciones. Los casos son frecuentísimos en la práctica, normalmente en situaciones de crisis matrimoniales.  La DGRN tenía dicho que no hay que confundir la situación de la comunidad post-ganancial con lo dispuesto

“en el art. 126 de la Ley de Sociedades de Capital, relativo a la copropiedad de participaciones y acciones, dado que se trata de comunidades de bienes radicalmente distintas, tanto por su origen, que en el caso de la copropiedad de acciones o participaciones sociales es la voluntad de los copropietarios, como por las normas que rigen ambas comunidades, que en un caso son las de las comunidades de bienes (cfr. artículos 392 y siguientes del C.C.) y en el otro las de la sociedad de gananciales (arts. 1.344 y siguientes del C.C.), como por su duración pues la nota característica de la comunidad postganancial es la de interinidad, dado que la comunidad subsiste solo pendiente de su próxima liquidación y reparto del activo entre sus miembros, lo que no ocurre en las copropiedad de acciones pues aquí la situación tiene vocación de permanencia, sin perjuicio de que pueda acordarse su disolución”.

La tesis reseñada ha sido muchas veces reiterada. Vid, por ejemplo, las RR. DGRN de 15 de noviembre de 1993, 3 de abril de 1995, 5 de febrero y 27 de febrero 2002,  y, como más recientes, las de 20 de enero y 4 de febrero de 2004, 30 de septiembre y 8 de noviembre de 2005, 17 de mayo de 2007 y 27 de abril de 2010 etc. Y entre las últimas, las RR. DGRN 15 febrero, 13 marzo, 21 junio, 2 septiembre de 2013 y 26 y 31 de marzo, 21 abril, 25 julio, 1 y 4 agosto de 2014 etc.

La Resolución de la DGRN de 25 de junio de 2015

Afortunadamente, el propio Centro Directivo ha cambiado de posición doctrinal a partir de su Resolución de 25 de junio de 2015 para ”acomodarse”, así se nos dice, a la doctrina sentada por los órganos jurisdiccionales. A tal efecto, se citan en apoyo de la nueva doctrina varias sentencias de las audiencias provinciales algunos de cuyos pronunciamientos se trascriben: la SAP de Toledo de 20 de julio de 1998, la SAP de Madrid de 18 de julio de 2000 o la SAP de Murcia de octubre de 2004. Hay que decir, no obstante, que no puede aseverarse exista algo parecido a una posición jurisprudencial o doctrinal pacíficas. Es, por ejemplo, muy interesante la SAP de La Coruña (sección 4ª) de 11 de marzo de 2010 en que, después de reprochar la falta de designación de un solo representante de la comunidad postganancial frente a la sociedad, termina a la postre por reputar perfectamente legítima la actuación del Registrador Mercantil que designó un auditor a petición exclusiva del ex cónyuge distinto del titular de las cuotas de socio en atención al manifiesto abuso de derecho que entrañaba la oposición formulada por cotitular con información privilegiada dados los cargos sociales que ostentaba (el ex-marido era administrador y tenía “información privilegiada”).

En líneas generales, la nueva posición de la DGRN parece acertada. El punto de partida debe ser que a nuestros efectos –los de reconocer legitimación para el ejercicio de derechos frente a la sociedad en estos casos- es irrelevante la calificación jurídica de la situación de cotitularidad sobre las acciones o participaciones que tienen cualquiera o ambos cónyuges o ex cónyuges.

En estas situaciones de cotitularidad, como en todas,  no pueden confundirse los diferentes planos: una cosa es la relación externa o de legitimación frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos y facultades corporativos inherentes a la condición o cualidad de socio y otra, la relación interna que es la que rige las relaciones “horizontales” entre los cónyuges en relación con la administración y disposición de los bienes comunes. Existe una natural disociación entre estos aspectos, “interno” y “externo” o “corporativo” que también se da en otros casos de los arts. 612 y s LSC:  en la misma comunidad romana o en el usufructo, la prenda o el embargo de las acciones o participaciones. En puridad, con todo, no puede argumentarse que las reglas “internas” de la comunidad sean totalmente ajenas a la sociedad por cuanto la designación del representante común ex art. 126 LSC, por mayoría o unanimidad, o como proceda, debe ajustarse a esas reglas internas … cuyo cumplimiento debe contrastar el administrador antes de reconocer como representante del socio al designado.

Se ha dicho, con mucha razón que el legislador aragonés es muy claro al respecto al diferenciar claramente en relación con su consorcio conyugal en el art. 211.2 k) del Código del Derecho Foral de Aragón entre el aspecto interno (las acciones o participaciones adquiridas a costa de patrimonio común son bienes comunes aunque sea a nombre de uno solo de los cónyuges) y el externo, en cuyo caso, “en las relaciones con el ente social, se estará a lo dispuesto en las normas por que se rija”.

Si se entiende bien la cosa, puede incluso defenderse que a los efectos de que la sociedad deba reconocer legitimación para el ejercicio de facultades insertadas en el estatuto o cualidad de socio resulta indiferente que la acción o participación tenga o no carácter ganancial o privativo. Determinarlo es, además, discutible habida cuenta que existe una corriente doctrinal que sostiene que, con alguna base en el art. 1346.5 CC,  las acciones o participaciones suscritas o adquiridas por un cónyuge constante el matrimonio no pueden ser consideradas gananciales al menos cuando se trata de sociedades personalistas o cerradas y en atención a las cualidades personales relevantes en aquél para reconocerle, por los otros, la condición de consocio (dado el carácter privativo de los bienes o derechos inherentes a la persona y los no libremente transmisibles).

A nuestros efectos, solo nos interesa saber que la sociedad debe reputar legitimado para el ejercicio de las facultades de socio y con exclusividad al “titular legítimo que ostenta la condición de socio”: cfr. art. 91 LSC. Con independencia de la naturaleza privativa o ganancial del bien y de los eventuales pactos que existen inter-partes, en una limitada la sociedad sólo reputa socio a quien se halle inscrito en el libro registro de socios (art. 104.2 LSC). En las acciones, habrá que estar al sistema de representación y documentación ex arts. 113 y ss. Dicho lo cual, distingamos

Si la acción o participación suscrita, asumida o adquirida se inscribe o emite a favor de uno solo de los cónyuges,

a éste sólo y en exclusividad se le deberá reconocer por la sociedad como socio para el ejercicio de derechos o facultades corporativos. Tanto da que se trate de acciones o de participaciones privativas, como que estemos ante acciones o participaciones que constan atribuidas a nombre de uno solo de los cónyuges como titular pero con indicación eventual de su carácter ganancial (p. ej. la sociedad inscribe en el Libro Registro las participaciones o acciones a nombre del cónyuge adquirente “para su sociedad de gananciales”). En ambos casos, la sociedad debe reconocer legitimación al cónyuge titular por simple aplicación de lo que se establece en el artículo 91 y demás concordantes de la LSC en relación con lo dispuesto en el artículo 1.385.1 CC: “los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos”. Dicho en sentido contrario: la sociedad no puede resistir el ejercicio de los derechos por el cónyuge titular so pretexto de que el otro cónyuge no ha participado en la designación del representante común según lo prescrito en el artículo 126 LSC.

El eventual carácter ganancial de tales acciones o participaciones en sociedades de las que, en relación a tales acciones o participaciones, es socio uno  solo de los cónyuges, no altera este esquema de cosas: la sociedad debe reconocer el ejercicio de derechos por el legitimado…  sin perjuicio de las consecuencias patrimoniales que se deriven entre cónyuges y del ejercicio de las acciones que pudieran corresponder en supuestos de fraude o de daño (artículos 1390 y 1391 CC). En estos supuestos,  se produce una disociación entre el aspecto formal o de legitimación (la cualidad de socio se atribuye a uno solo de los cónyuges) y el aspecto material, interno o contractual (el contenido patrimonial de la posición de socio se atribuye o imputa a los socios conformes a las reglas que rigen el régimen económico matrimonial).

En cambio, el cónyuge no-socio (el que no es titular de la acción o participación) no puede ejercitar los derechos derivados de la condición de socio… a menos que obtenga como es lógico la representación del primero. En todo caso, los poderes concedidos constante matrimonio quedan legalmente revocados por imperativo legal del art. 102 CC por el mero hecho de admisión de la demanda de separación o divorcio. En cambio, ni siquiera la disolución del matrimonio o la declaración de separación o del divorcio entrañan una pérdida de legitimación del titular inscrito como socio,  aunque obviamente, el juez que conoce de las causas de separación, nulidad o divorcio puede adoptar las medidas cautelares y provisionales que incidan sobre la posición de socio de uno de los cónyuges y librado que sea, por ejemplo, un mandamiento en que se atribuye exclusivamente la administración

Si la acción o la participación se hubieran inscrito o emitido a nombre de los dos cónyuges

Entonces surge una situación de comunidad o cotitularidad cuya naturaleza, sea romana o germánica, es a nuestros efectos irrelevante calificar. En el plano externo, formal o societario de la legitimación frente a la sociedad, entra entonces en aplicación el artículo 126 LSC. La sociedad puede resistir el ejercicio de los derechos por persona distinta de quien haya sido designado (uno u otro de los cónyuges) para el ejercicio de los derechos de socio. La designación del representante deberá ajustarse a las reglas que rigen la comunidad y a los pactos internos. Si las partes no se ponen de acuerdo para designar un representante único frente a la sociedad podría designarlo el juez ex 398.3 CC por analogía. Ahora bien: la designación de ese representante es una carga de los cotitulares en el mismo sentido que lo es para los comuneros de la comunidad ordinaria. Tanto da que la designación se produzca en el momento de la adquisición y la inscripción (no existen argumentos que permitan defender que la sociedad puede resistir la inscripción a nombre de los dos cónyuges sin que medie la designación de un representante frente a la sociedad), como que dicha designación sea posterior. En ambos casos: aunque constare el carácter ganancial de la acción o participación la sociedad no solo puede sino que debe resistir el ejercicio del derecho por quien no es representante único a los efectos del artículo 126 LSC.

El caso de la post-ganancialidad

Las conclusiones de los epígrafes anteriores no deben cambiarse –se mantienen íntegras- en el caso de la post-ganancialidad.  Como es sabido, tras la disolución del matrimonio se abre un periodo transitorio en el que subsiste una comunidad post-ganancial en tanto no se proceda a su liquidación, en la que hay una cotitularidad sobre todos los bienes que la integran, acciones y participaciones incluidas, que excluye atribución de cuotas sobre los mismos y que en ocasiones se califica de comunidad germánica en la que está vedada la disposición de los bienes por cualquiera de los cónyuges pero, en ningún caso lo está la administración y gestión de los mismos (vid. STS 31 de diciembre de 1998 y 10 de julio de 2005).

Con todo, la doctrina tradicional de la DGRN según la cual el cónyuge no titular estaba legitimado para el ejercicio del derecho reconocido en el actual art. 265.2 LSC por no ser aplicable a esta situación no puede sostenerse. Lo argumenta con toda claridad la Resolución de la DGRN de 25 de junio de 2015.  Cuando se ponga de manifiesto ante la sociedad el hecho de la disolución de la sociedad de gananciales de la que forma parte el socio titular y la consiguiente existencia de una situación de cotitularidad post-ganancial, será de plena aplicación la previsión del artículo 126 LSC en cuanto se exige en él que se designe “una sola persona pare el ejercicio de los derechos de socio”. Sólo así se agota el conjunto de intereses presentes en la comunidad (la DGRN cita en su apoyo la STS de 14 de febrero de 2005). Es decir: se ha de exigir que o bien concurran todos los interesados, que el solicitante tenga el apoderamiento o representación del otro cónyuge o que quien actúe sea el que hubiere sido designado representante ex art, 126 LSC, circunstancia por cierto que debe ser debidamente acreditada (vid. R. DGRN 7 de octubre de 2013).

En caso de que exista una contienda judicial acerca de la titularidad de acciones o de participaciones

en que se basa la legitimación alegada por el promotor del expediente. Cuando la litispendencia afecte a la legitimación del solicitante habrá que suspender la tramitación del expediente registral hasta que recaiga sentencia firme:  vid. RR. DGRN 27 de diciembre de 1999, 5 y 6 de abril de 2000, 16 de enero de 2001, 18 de abril de 2001, 31 de agosto de 2001, 25 de enero de 2002, 24 de septiembre de 2002, 8 de enero de 2003, 13 de junio, 27 de octubre y 29 de noviembre de 2005 y muchas otras.  Es habitual que esto ocurra en procedimientos judiciales de separación o de divorcio. No obstante, la discusión de acerca de la cotitularidad no es óbice a que un juez acuerde una medida provisional o cautelar ordenando lo que proceda en relación al ejercicio de los derechos de socio en esa fase transitoria, lo que habrá como es lógico que respetarse en estos procedimientos (entre otras, vid. las RR. DGRM de 31 de marzo y 23 de abril de 2014).

Abuso de derecho

Aunque la DGRN parece soslayar esta eventualidad, puede conjeturarse existan casos en que, cómo revela el supuesto a que diera lugar la SAP de La Coruña (sección 4ª) de 11 de marzo de 2010, la resistencia de la sociedad al reconocimiento de la legitimación del cónyuge pueda ser constitutiva de un abuso de derecho. Pensemos en la situación, no desde luego inhabitual, de matrimonio en crisis en que la mujer era titular de, digamos, el 50% del capital de una sociedad junto a su marido o su ex marido (entiéndase: titular de todas y cada una de las acciones o participaciones al 50%), pero en que quien administra dicha sociedad es el marido. Aunque el Centro Directivo tiene reiteradamente declarado que en estos expedientes no puede conocerse de alegaciones relativas a un supuesto abuso de derecho dada la naturaleza del procedimiento, ello no empece a que el cónyuge que no puede conseguir el nombramiento por la vía del art. 265.2 LSC intente, como persona con interés legítimo, el nombramiento de auditor de la sociedad por la vía del art. 40 CCom en cuyo caso no cabe la menor duda que el Registrador puede/debe apreciar la justa causa o legítimo interés. En estas situaciones lo más prudente es que en la solicitud el cónyuge pida supletoriamente el nombramiento de auditor por aplicación del art. 40 CCom en caso de no reconocimiento registral del derecho del art. 265.2 LSC. El viejo art. 40 CCom va a desempeñar a partir de ahora una posición medular pues permite dar solución a pretensiones legítimas no amparadas por el art. 265.2. Art. 40 CCom y art. 265 LSC constituyen normas autónomas o alternativas. Quien no pueda ir por la vía del art., 265 LSC siempre puede utilizar el art. 40 CCom sin necesidad de acreditar subsidiariedad; quien pueda acogerse a una u otra vía puede elegir entre ellas. Pueden verse la STS de 9 de mayo de 2008, el Auto de la AP Barcelona de 2 de septiembre de 2009 o la SAP de Valencia de 18 de diciembre de 1995 (reseñada en la RdS 6, 1996, pág. 360).