Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

La garantía de que el mercado funciona competitivamente trata de lograrse por el Derecho de la Competencia a través de dos instrumentos: (a) controlando la conducta de los operadores económicos para que no se pongan de acuerdo sustituyendo la competencia entre ellos por la coordinación de conductas en el mercado e impidiendo que los empresarios con poder significativo de mercado abusen de su posición (arts. 1 y 2 LDC, arts. 101 y 102 TFUE) y, por otro lado, (b) impidiendo que se creen monopolios mediante la concentración empresarial (arts. 7 ss. LDC y Reglamento 139/2004).

Operaciones de concentración empresarial y cárteles no pueden ponerse en el mismo plano aunque, desde el punto de vista de las empresas competidoras, celebrar un cártel o fusionar a las empresas participantes en el cártel son “sustitutivos” entre sí. Movistar, Vodafone y Orange pueden fijar precios y condiciones a sus clientes y proveedores de común acuerdo, bien celebrando un contrato de “fijación de tarifas” o de reparto de clientes (que también sería un cártel), bien fusionándose de modo que la empresa resultante “Teléfonos móviles de España” fijara sus políticas de precios y de captación de clientela independientemente, los resultados sobre la competencia en el mercado serían semejantes: una fusión es muy costosa porque se integran todos los aspectos y activos de la empresa en una sola como para que el objetivo perseguido por las partes sea el de coordinar la conducta en el mercado de empresas preexistentes (“no serious organizational issues are posed for the internal operations of the cooperating firms. In contrast, mergers, generally, have a large impact on the firm’s organization and costs…”). Si tal es el objetivo, una fusión produce costes más elevados que celebrar un cártel. En efecto, la fusión implica que se altera la estructura de la propiedad de las empresas que se fusionan (los socios de control de éstas pasarán o pueden pasar a ser socios minoritarios en la resultante); es necesario integrar todas las actividades, plantillas y políticas de cada una de las empresas participantes en la fusión y todo puede salir mal en este proceso, hasta el punto de que suele decirse que sólo una de cada cuatro fusiones proporciona las ganancias en forma de sinergias y reducción de costes que se esperaba obtener cuando se planea la operación. Para cartelizarse exitosamente, las empresas solo necesitan – según las circunstancias – ponerse de acuerdo en el precio que van a cobrar o a los clientes a los que cada uno servirá en exclusiva. De manera que no es razonable pensar que cuando dos empresas se fusionan lo hacen para ejercer – conjuntamente – el poder de mercado que no podían ejercer por separado. De ahí también que las operaciones de concentración sólo deban ponerse bajo control cuando los mercados donde se realizan están ya muy concentrados y en la medida en que la operación de control permita a la empresa resultante controlar los precios. Una fusión entre dos empresas que tienen pequeñísimas cuotas de mercado o, aunque las cuotas sean grandes, una fusión en un mercado muy pequeño en facturación o tamaño geográfico no deben preocuparnos. Simplemente la empresa resultante no estará en condiciones de afectar, con su conducta a los precios y las condiciones de mercado. Si la empresa resultante carece de poder de mercado, prohibir la fusión resulta una injerencia innecesaria en la libertad contractual y de empresa protegidas constitucionalmente (arts. 10 y 38 CE). Pero no puede perderse de vista que una fusión puede y, a menudo, se realiza para aumentar el poder de mercado de las empresas participantes (“we find that M&As are associated with increases in average markups, but find little evidence for effects on plant level productivity”).

En segundo lugar, los cárteles no tienen, en general, efectos beneficiosos para el funcionamiento de los mercados ni mejoran el bienestar. Por el contrario, en principio, las fusiones pueden reducir los precios que pagan los consumidores porque (i) los costes de producción disminuyan gracias a las ganancias de eficiencia – sinergias, economías de escala, economías de producción conjunta, extensión de las mejores prácticas, eliminación de activos redundantes, mejor aprovechamiento de la tecnología, acceso a otros mercados, reducción de los costes regulatorios derivados del cambio de sede etc – que se desatan como consecuencia de la integración económica de las dos empresas y (ii) el mercado en el que la fusión se ha producido sea lo suficientemente competitivo como para que esas eficiencias se trasladen a los consumidores por la presión de las empresas competidoras sobre la resultante de la fusión (es decir, la competencia obligue a la empresa resultante a trasladar las eficiencias de la fusión a precios más bajos).

De acuerdo con las doctrinas tradicionales, el efecto de reducción de la competencia (aumento del poder de mercado de la empresa resultante) prevalece sobre el efecto benéfico (ganancias de eficiencia que se trasladan a los consumidores). La escuela de Chicago logró revertir la concepción tradicional señalando que “aunque haya una correlación positiva entre concentración en el mercado y rentabilidad empresarial” esta se explica porque las empresas más eficientes “capturan cuotas de mercado mayores, ganan más y expulsan a las empresas menos eficientes del mercado” por lo que permitir que las más eficientes absorban a las menos eficientes mejora el funcionamiento del mercado.

Los estudios más recientes sobre la relación entre grado de concentración en un mercado e intensidad de la competencia parecen deducir que no hay una relación inversa entre ambas porque no existe un grado de concentración “óptimo” para todos los mercados y, según qué tipo de competencia se desarrolle en un mercado (si se compite en calidad y no sólo en precio), una fusión de algunos competidores tiene más o menos efectos sobre la competencia de modo que un mayor nivel de concentración en un mercado no significa menos competencia. A menudo, es justo lo contrario lo que sucede. Tras la crisis financiera de 2007, se ha intensificado la discusión acerca de la relación entre concentración en los mercados e intensidad de la competencia y la relación con la mundialización de la economía y, en consecuencia, sobre el papel del Derecho antimonopolio y, en particular del control de concentraciones.

V., Bruce A. Blonigen and Justin R. Pierce, Evidence for the Effects of Mergers on Market Power and Efficiency, 2016 “Lo que resulta del estudio es que las concentraciones empresariales incrementan los márgenes, en media, pero no tienen un efecto estadísticamente significativo en la productividad… Los efectos sobre los márgenes son más fuertes en las concentraciones horizontales (dos empresas competidoras se fusionan o una adquiere a la otra)… y la productividad de las factorías aumenta cuando la concentración no es horizontal (cuando no hay solapamiento entre la actividad de la empresa comprada y la de la compradora)…”; Ayyagari, Meghana and Demirgüç-Kunt, Asli and Maksimovic, Vojislav, Who are America’s Star Firms?  2018, un resumen en Alfaro, Jesús, Las empresas estelares, Derecho Mercantil, 2018 ; Carl Shapiro, Antitrust in a Time of Populism, 2017, resumido en Alfaro, Jesús, Concentración, beneficios empresariales y Derecho antimonopolio, en Derecho Mercantil, 2018,

Si el aumento de la concentración en un mercado puede indicar que la competencia ha disminuido – el mercado ha devenido menos competitivo – pero también puede reflejar que la dinámica competitiva está funcionando y que las empresas más eficientes (las que satisfacen la necesidad del consumidor a menor coste) están ganando cuota de mercado y expulsando de éste a las empresas menos eficientes, ¿cómo podemos distinguir el aumento de concentración “bueno” del “malo”? Dice Shapiro que debemos mirar a cada sector de actividad y a cada región geográfica y averiguar si el aumento de concentración se ha debido a que se han producido muchas fusiones y adquisiciones o si se ha debido a que muchas empresas han quebrado y abandonado el mercado y otras han crecido orgánicamente y han aumentado sus ventas y su cuota de mercado. En el primer caso, el incremento de la concentración no se ha debido – o no necesariamente al menos – a la dinámica del mercado, sino a la “voluntad” de los participantes. Puede ser que el Derecho de la Competencia – control de concentraciones – haya sufrido un déficit de aplicación y que no se hayan prohibido por las autoridades fusiones que no mejoraban la eficiencia sino, simplemente, aumentaban el poder de mercado de la empresa resultante. Pero si no ha habido una gran actividad de fusiones y adquisiciones en ese sector o no hay correlación entre tal nivel de actividad y la evolución del grado de concentración en ese sector, es probable que el aumento de la concentración sea la consecuencia natural del funcionamiento competitivo (dinámica) del mercado. Por otro lado, cita a Bessen (2017) que considera que la implantación de tecnologías de la información tiene más capacidad explicativa del aumento de la concentración de los mercados que la ausencia de competencia. En este entorno, una aplicación mucho más estricta del control de concentraciones puede ser una comida “casi” gratis porque los últimos estudios de los que da cuenta Shapiro indican que rara vez las fusiones aumentan la eficiencia de las empresas que se fusionan y, por el contrario, hay indicaciones de que las fusiones permiten a las empresas resultantes aumentar sus márgenes y porque, según estudios del propio Shapiro de hace algunos años, “las fusiones entre rivales futuros ralentizan la innovación a no ser que permitan internalizar los excedentes asociados con la I+D o generar sinergias específicas a la fusión en la realización de las actividades de I+D”.

Esta aplicación más estricta debería concentrarse en mercados oligopolistas y debería examinar específicamente si la operación de concentración amenaza con suprimir competencia potencial a los oligopolistas. Como hemos explicado en esta entrada, Shapiro considera semejantes adquisiciones (las de Facebook, Google, etc) pueden significar que estemos perdiendo “a futuros competidores” de los actuales incumbentes, «cuando la empresa incumbente adquiere otra con buenas perspectivas de tener éxito en un mercado adyacente al dominado por la incumbente”

“…supongamos que la empresa objetivo no tiene planes explícitos o inmediatos para desafiar a la empresa en su territorio, pero es una de varias empresas que está mejor posicionada para hacerlo en los próximos años mediante el desarrollo de nuevos productos innovadores o mediante la mejora o modificación de sus productos actuales. Ni siquiera la empresa objetivo sabe con certeza cómo evolucionará su oferta de productos. ¿Es descabellado pensar que la empresa dominante, cuya capitalización bursátil caerá drásticamente si se produce una entrada exitosa por parte de otra en el mercado que controla, pagaría una prima para adquirir la empresa objetivo a fin de evitar el riesgo de enfrentarse a este rival molesto en unos pocos años? No creo que sea descabellado. Tampoco parece descabellado que una empresa dominante pueda identificar con seguridad a las empresas que constituyen una amenaza real mucho antes de que las agencias antimonopolio o los tribunales puedan hacerlo con una mínima seguridad”.

El verdadero coste de prohibir operaciones de concentración se encontraría en que la empresa que introduce un producto innovador y que podría poner en jaque a los incumbentes no sea adquirida por uno de los incumbentes (que aprovecharía el producto innovador y lo utilizaría competitivamente frente a los demás oligopolistas) y “se pierda”, esto es, la empresa pionera quiebre porque el nuevo entrante no sea capaz de explotarlo rentablemente. Pero este es un caso que, con mercados de capitales tan profundos como los que disfrutamos, no debería preocuparnos extraordinariamente porque si hay algo que sobra, hoy, es capital.

En fin, si la aplicación del Derecho de la competencia es, en general, menos previsible que la aplicación de cualquier otra rama del Derecho, la dependencia de la política económica es mucho más elevada en el caso del control de concentraciones. El examen de la jurisprudencia norteamericana en la materia -única en la que tenemos una perspectiva histórica suficientemente amplia- pone de manifiesto los vaivenes que el control de concentraciones ha sufrido sin cambio formal en la legislación en función de la concepción que cada época tenía acerca de lo que se consideraba una gran empresa. Así, por ejemplo, en los años sesenta, se prohibieron operaciones de concentración en los Estados Unidos que hubieran proporcionado a la empresa resultante una cuota de mercado del 5 por ciento mientras que se había negado la existencia de poder de mercado a empresas con más del 90 por ciento de cuota en los años veinte. Es seguro que el “espíritu” de la época en los años sesenta veía enormes empresas dominando el mercado frente a indefensos y engañados consumidores y confiaba muy poco en los saludables efectos desapoderadores de la competencia.

En sentido contrario, una prohibición excesivamente amplia de los acuerdos de cooperación (no de las fusiones) entre empresas sobre la base de que serían contrarios al art. 101 TFUE o al art. 1 LDC por restrictivos de la competencia puede inducir un nivel excesivo de concentración en los mercados. Por ejemplo, si están prohibidos los acuerdos verticales, las empresas tienen un incentivo mayor para fusionarse con lo que el efecto es peor: se reduce la competencia al prohibir tales acuerdos y “forzar” a las empresas a fusionarse. Así, en Europa deberíamos asistir a un exceso de integración vertical y de fusiones verticales en comparación con otros países donde los acuerdos verticales están completamente liberalizados.

Finalmente, ha de advertirse que el sentido del control de concentraciones no es exactamente impedir concentraciones en mercados ya muy concentrados. Más bien es el de permitir a las autoridades de competencia obtener la información necesaria para evitar modificaciones en la estructura de un mercado que puedan conducir a la desaparición o a la reducción significativa de la competencia, lo que explica el amplio número de concentraciones que han de ser objeto de comunicación a las autoridades. Naturalmente, no es una comida gratis: tener que notificar retrasa la ejecución de operaciones de concentración que, en principio, se llevan a cabo porque son eficientes (aunque otras se lleven a cabo para incrementar el poder de mercado de la empresa resultante) y, por tanto, que reducen dichas eficiencias.

Descubrimiento de la tumba de Tutankamon