Por Jesús Alfaro Águila-Real
El individuo casado en gananciales que constituye una sociedad limitada, en la generalidad de los casos, adquiere participaciones sociales para la sociedad de gananciales pero adquiere la condición de socio con carácter estrictamente personal, esto es, no es su voluntad ni, desde luego, la voluntad de los demás socios con los que contrae sociedad, convertir al cónyuge en socio/a de la sociedad limitada. En palabras de los Monty Python, sería absurdo pretender que el que constituye una sociedad en nombre propio está diciendo a sus consocios que “Yo soy Brian y mi mujer también«. Y si los dos cónyuges son los únicos socios, no estamos ante una sociedad unipersonal aunque los cónyuges pacten que «el ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a la condición de socio (correspondientes a las participaciones asumidas como gananciales por la mujer)» corresponda al marido ( RDGRN de 20 de diciembre de 2019).
Es indiscutible que, como entre hermanos o amigos, puede constituirse una sociedad entre cónyuges. Así, hay una sociedad entre dos cónyuges que explotan conjuntamente una taberna (ambos trabajan en el establecimiento) aunque la taberna figure exclusivamente a nombre de uno de los cónyuges o ambos cónyuges son médicos o abogados y ejercen en común la profesión a través de una sociedad profesional y todos los ingresos de la sociedad profesional se destinan a levantar las cargas del matrimonio. Sólo hace falta que estén presentes los elementos que permiten caracterizar una relación contractual obligatoria como contrato de sociedad (art. 1665 CC o 116 C de c) aunque las partes pueden configurar su relación con arreglo a otros tipos contractuales. Así, el cónyuge puede contratar como trabajador a su cónyuge o como administrador del negocio.
No se consideró que existía sociedad en un caso alemán en el que el marido, médico, ejercía su profesión y había recibido capital de su mujer la cual, además, trabajaba como secretaria en la consulta. Marina Wellenhofer: Die Ehegatteninnengesellschaft nach dem Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, NZFam 2024, 337
El régimen económico-matrimonial (p. ej., separación de bienes) debe valorarse como neutral en relación con la existencia o no de una sociedad derivada de actos concluyentes de los cónyuges porque ambos fenómenos (la constitución del régimen económico-matrimonial o su modificación y la ‘constitución’ de la sociedad interna) pueden haberse producido en momentos diferentes y con un contenido patrimonial diferente. Pero si el régimen económico-matrimonial es el de gananciales, que ambos cónyuges trabajen en un negocio común no será necesariamente indicio de que han querido constituir una sociedad interna, de modo que las reglas aplicables, en especial, a la liquidación serán las reglas del régimen económico-matrimonial (comunidad posganancial). Así, la STS 10 de noviembre de 2017 se ocupó de una clínica dental. Naturalmente, pueden convivir sociedad y régimen de gananciales porque el Código civil permite toda clase de contratos entre cónyuges.
Cabe presumir la igualdad en la participación de ambos cónyuges en los resultados si los dos están suficientemente implicados en el negocio común. Que el valor de lo aportado por cada uno sea diferente o que tengan retribuciones diferentes por su trabajo no es obstáculo para esta conclusión.
La sociedad termina por las causas generales, de manera que si uno de los cónyuges deja de trabajar en el negocio común, podrá entenderse como exclusión – si lo ha sido por voluntad del otro – o por denuncia del contrato de sociedad y habrá que proceder a la liquidación de la relación. Como no se ha formado un patrimonio común, no hay nada que liquidar: cada socio podrá retirar los bienes que le pertenezcan y las deudas y créditos, en cuanto son de los socios porque la sociedad no tiene personalidad jurídica, no se verán afectadas, pero, en las relaciones entre los cónyuges, si uno de ellos continúa con el negocio, deberá liberar al otro de las deudas contraídas por causa de la sociedad. En caso de muerte, los herederos no pasan a formar parte de la sociedad y se aplicarán las normas sobre la transmisión de establecimiento,
Jesús Alfaro, Los negocios jurídicos sobre un establecimiento mercantil y el principio de especialidad o determinación, Almacén de Derecho, 2022.
Si, de acuerdo con lo que se dijo arriba, el socio es exclusivamente uno de los cónyuges, estando vigente el matrimonio y, por tanto, la comunidad ganancial, el cónyuge no socio no puede ejercer ningún derecho de socio.
Sobre el ejercicio de derechos de socio y sobre la comunidad posganancial en la jurisprudencia v.: Jesús Alfaro, Sociedad de gananciales y ejercicio de los derechos de socio, Derecho Mercantil, 2014, y Más sobre quién está legitimado para ejercer los derechos de socio en el caso de cónyuges que se divorcian , Derecho Mercantil, 2017; JA, Más sobre el ejercicio de derechos de socio por parte del cónyuge del socio casado en régimen de gananciales, Derecho Mercantil, 2014: Luis Fernández del Pozo, El socio casado ejercita sus derechos, Almacén de Derecho, 2016.
Pero después de la terminación del matrimonio, si las participaciones en una SL son gananciales y en tanto no se liquide la comunidad ganancial, el otro cónyuge, aunque no sea socio (y, por tanto, no pueda ejercer los derechos de socio como el de participar en la junta (SJM Segovia 3 de marzo de 2016 Roj: SJM SG 27/2016 – ECLI:ES:JMSG:2016:27) debe disponer de los remedios que le permitan proteger su derecho a la cuota de los gananciales, solicitando, por ejemplo, el nombramiento de un auditor como podría hacer cualquier copropietario o impugnando los acuerdos sociales (SAP Segovia de 31 de mayo de 2016).
Los casos que han ocupado a la jurisprudencia se refieren a la liquidación del patrimonio ganancial en caso de divorcio. A efectos de la liquidación de la comunidad ganancial, las reservas de una sociedad limitada cuyas participaciones son privativas no son gananciales. Pero si el marido y socio único, cuando ya se ha separado de su mujer, aumenta el capital de la SL y lo hace con cargo a reservas, se aplica el artículo 1352 II CC que reza «Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho». Las reservas no son frutos.
V. la STS 3 de febrero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:158): las reservas no son frutos y, por tanto, no surge un crédito a favor del patrimonio ganancial y a cargo del privativo por el aumento de estas durante el matrimonio. Más tarde, la STS de 15 de junio 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2184) dice que si se han aplicado –las reservas– a un aumento de capital, la solución es la contraria, porque así resulta del art. 1352 II CC. Sobre esta cuestión v. Guillermo Alcover Garau, «De nuevo sobre las reservas sociales y la sociedad legal de gananciales (comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo 298/2020, de 15 de junio)», y al respecto, esta entrada. V., también, la STS de 28 de julio de 2020. Un matrimonio se divorcia y se liquida la comunidad de gananciales. A la mujer le asignan una parcela y al marido las participaciones sociales de la SL Xamons Martínez que gestionaban el ex-marido y su hermano. Como hay una diferencia de valor entre ambas, el juez de primera instancia ordena subastar un 23 % de las participaciones que es la cuota en la SL que le habría tocado a la mujer. La Audiencia revoca la sentencia del juzgado y ordena al marido pagar la diferencia en dinero. El marido recurre y pide que se subasten las participaciones como había decidido el juez de primera instancia. El Supremo desestima el recurso alegando que no se podía imponer a la mujer permanecer en la SL como socia minoritaria una vez consumado el divorcio y subastar una participación minoritaria en una sociedad controlada no permitiría obtener su valor de mercado. V. Jesús Alfaro, Nada peor que quedar en minoría en una sociedad controlada por tu ex-marido y su hermano, Derecho Mercantil, 2020.
Naturalmente, los cónyuges, de común acuerdo, pueden liquidar la comunidad de gananciales como les parezca (v. la SAP Valladolid de 3 de julio de 2020, ECLI:ES:APVA:2020:921) y asignar a uno de ellos la totalidad de las participaciones sociales o repartirlas por mitad, pero, si hay más socios, habrá que estar a las reglas estatutarias sobre transmisión de participaciones si estas no se ostentaban en copropiedad por los dos cónyuges, sino que socio era solo uno de ellos. Si se ostentan en copropiedad, la división no es transmisión.
