Por Jesús Alfaro Águila-Real

                      “Algunos de los más profundos análisis de las técnicas comerciales los realizaron los teólogos y su objetivo no era simplemente teórico”.

Este trabajo de Wim Decock que resumimos, con anotaciones, a continuación, resulta muy útil para comprender la regulación vigente del contrato de sociedad – de la compañía mercantil según el Código de Comercio –.

Los teólogos de la Edad Moderna tenían amplios conocimientos de lo que hacían los comerciantes y trataban, a menudo, de legitimar estas prácticas. En el caso de Lessius, en particular, el contrato de sociedad yr el contrato trino, que era una sociedad comercial con garantía de devolución del capital aportado con un tipo de interés fijo. El contrato trino permitió a los comerciantes financiar sus negocios y a los que tenían ahorros invertirlos de forma segura sin infringir la prohibición de la usura.

La prohibición canónica de la usura no impidió el desarrollo de las actividades comerciales. Simplemente, obligó a buscar mecanismos alternativos para conducir los ahorros a las inversiones por vías distintas del préstamo con interés. Recuérdese que la prohibición de la usura iba dirigida, fundamentalmente, contra el préstamo de subsistencia, no contra las inversiones de capital en empresas.

“La historia de la societas es parte de la historia de cómo se podía asignar el dinero a su uso más productivo en una sociedad que estaba imbuida por los valores cristianos”.

Lessius define la societas en la tradición del ius commune como “el acuerdo entre dos o más personas por el que aportan algo con el objetivo de obtener una ventaja común o ganancias comnes (in usum vel quaestum communem)”. La contribución al fin común de todos los socios es lo que define, aún hoy, el contrato de sociedad y lo que lo distingue – el fin común – de los contratos sinalagmáticos. El contrato de sociedad es consensual, de manera que “la aportación de bienes o industria no es el fundamento sino el efecto del contrato de sociedad” (es decir, como efecto de contraer sociedad, los bienes aportados cambian de patrimonio, esto es, pasan del patrimonio del socio al patrimonio separado que es la sociedad cuando tiene personalidad jurídica. Cuando lo que se aporta es el uso – Decock pone el ejemplo de los profesores que comparten sus bibliotecas – es el derecho de uso lo que se pone en común).

El intuitus personae

de la sociedad es tan fuerte que los juristas-teólogos clásicos – del siglo XVI – no aceptaban ni siquiera que se pudiera pactar desde el principio la continuación de la sociedad con los herederos cuando un socio fallecía. Alegaba alguno que eso iría contra la libertad de testar porque, una vez que la cláusula correspondiente pasaba a formar parte del contrato, el socio quedaría impedido de cambiar la designación de heredero. Lessius, siguiendo a Molina, dijo que un juramento recíproco de los socios permitiendo que la sociedad siguiera con el heredero de un socio podía ser contrario al derecho positivo, pero no a la moral.

El patrimonio común

En la visión de Lessius, el patrimonio aportado por los socios – y el adquirido para la societas – se hacía común, de manera que los demás socios se convertían en co-propietarios. Fue obra de la escuela de Salamanca “corregir” el ius commune indicando que no solo se hacían comunes los bienes aportados en el momento de la constitución de la sociedad, sino también los adquiridos con el ánimo de hacerlos comunes con posterioridad, esto es, durante la vigencia de la societas. Si los bienes se hacen comunes, el riesgo se socializa: los beneficios y las pérdidas se comparten y se reparten en proporción a la aportación. ¿Pueden variar estas reglas los socios? Lessius dice que sí pero que han de justificarlo para que tal derogación de las reglas supletorias sea aceptable moralmente.

El reparto de las ganancias

En cuanto al reparto de las ganancias, el punto de partida es la prohibición de la sociedad leonina en la que uno de los socios se ve excluido de las ganancias o uno retiene las ganancias pero no sufre las pérdidas. A partir de ésta se formula la regla de la licitud de los beneficios obtenidos asumiendo riesgo. Lo ganado es legítimo si se asumió el riesgo de perder. La ganancia es sólo legítima si su obtención implica riesgo. 

El socio industrial y la sociedad leonina: talis societas est fere leonina

Lessius considera leonino el contrato de sociedad si el que aporta su trabajo – el socio industrial – sólo recibe una remuneración por su trabajo si hay beneficios pero no participa en el aumento del capital cuando la sociedad se disuelve. El desequilibrio procede de que “el socio industrial pierde definitivamente su aportación, porque no se le puede restituir el trabajo invertido una vez que lo ha desempeñado, mientras que el socio capitalista, por su parte, puede recuperar el capital aportado” a la disolución. Y, sobre todo, que el socio industrial no tiene oportunidad de obtener ganancia alguna.

“Por ejemplo, si el valor monetario de su trabajo es 100 y el capitalista aporta 1000, entonces, el industrial sólo puede recibir más de lo que invirtió en la sociedad si el total de los resultados excede 1100 porque su participación es de 1/11. Si los resultados están por debajo de 1100, ni siquiera recuperará el valor monetario de su trabajo”

Es por esta razón que explica la regulación – todavía vigente – de la figura del socio industrial en nuestro Código de Comercio. Así, el art. 140 C de c, para evitar este resultado, ordena que también el socio industrial participe en las ganancias, aunque no ha aportado bienes a la compañía (no tiene “interés… en la compañía”)

 figurando en la distribución los socios industriales, si los hubiere, en la clase del socio capitalista de menor participación.

En la concepción de Lessius, el criterio no debería ser el del Código – equiparar su participación en los resultados a la disolución de la sociedad a los que corresponden al socio capitalista de menor participación – sino que aquélla debería ajustarse a la proporción que su aportación – el trabajo – representa respecto de la suma del valor monetario de su aportación y el capital aportado por todos los socios. Por tanto, en nuestro ejemplo, 1/11 del patrimonio existente en el momento de la liquidación. Como ha explicado Paz-Ares, en las sociedades colectivas, la liquidación de la compañía ha de realizarse conforme a las siguientes reglas:

A cada socio le corresponderá lo que determine el contrato para la liquidación y, si no se ha dispuesto nada especial habrán de aplicarse las reglas contractuales o legales sobre distribución de pérdidas y ganancias, con algunas matizaciones. Recuérdese, en primer lugar, que en las sociedades de personas y, de acuerdo con la tradición histórica, no hay un reparto periódico de ganancias. Las sociedades se contraen por un tiempo no demasiado largo y el reparto de lo ganado se realiza a la terminación, esto es, mediante la disolución y liquidación de la compañía.

En segundo lugar, no se trata de distribuir simplemente el patrimonio remanente según la alícuota fijada en la cláusula de la participación en las ganancias y pérdidas. Hay que separar dos conceptos: capital y resultados. La parte de capital es el resultado de sustraer al patrimonio total el valor de las aportaciones realizadas por cada socio, y la parte de resultados -positivos o negativos- es el resto. Las operaciones divisorias o de reparto tienen, por tanto, dos aspectos: uno de devolución del capital y otro de distribución del resultado. La parte del capital se distribuirá de acuerdo con el valor de capital de las aportaciones realizadas (si un socio aportó diez millones en metálico o un inmueble por valor de diez millones habrá de recibir diez millones), valoradas por su valor inicial porque las diferencias de valor o bien son plusvalías (en cuyo caso es beneficio de la sociedad) o bien son actualizaciones de valor ocasionadas por la depreciación de la moneda (en cuyo caso, el socio ha de pasar por el principio nominalista. art. 1170 CC). El importe global del resultado -el minuendo de la sustracción- dependerá lógicamente de cómo se haya valorado el capital. En cualquier caso, si como consecuencia de restar al importe patrimonio resultante de la liquidación el valor del capital el resultado es positivo, habrá ganancias, que se distribuirán, según se ha anticipado, conforme a las reglas legales (arts. 140 y 141 C de C) o contractuales. Si el resultado es negativo, habrá pérdidas que asimismo habrán de distribuirse de acuerdo con sus reglas especiales (art. 141 C de C).

Por tanto, en el ejemplo que nos ofrece Wim Decock lo que ha de repartirse es 1221 – para que sean números redondos – de los cuales 1000 son capital, que ha de devolverse a los socios que lo aportaron y, en cuenta separada, han de repartirse los beneficios obtenidos de 121. Como el socio industrial no ha aportado capital alguno, no participaría en el reparto de la cuenta de capital. Eso es lo que trata de evitar el art. 140 C de c y es lo que consideraba leonino Lessius. De modo que, en el ejemplo, si el trabajo se ha valorado en 100, el socio industrial tendría derecho a que se le restituyeran 100 con cargo a la cuenta de capital y 11 con cargo a la cuenta de beneficios (1/11) ya que los beneficios han sido de 121. En otros términos, el socio industrial debe recibir la restitución de su aportación – que no es posible – participando en la cuenta de capital.

No es extraño que los autores actuales que se han ocupado del socio industrial hayan “degradado” el art. 140 C de c en el sentido de considerarla como una norma “interpretativa material” lo que significa que es puramente supletoria de la voluntad de las partes, que no incorpora un juicio moral, sino un juicio meramente práctico para resolver una cuestión cuando el legislador tiene muy poca información sobre la situación concreta en la que ha de ser aplicada y, por tanto, cuya aplicación debe ceder ante el más mínimo indicio de que la voluntad de las partes era otra. Y tales indicios pueden ser puramente objetivos, por ejemplo, que se haya atribuido un valor muy elevado al trabajo que desempeña el socio industrial, de modo que represente una proporción importante de los bienes y derechos de los que dispone la compañía para desarrollar la actividad para la que se constituyó. Esto será lo normal en el siglo XXI en el que el capital humano es mucho más valioso – es el activo crítico – en el desarrollo de, casi, cualquier empresa.

Coherentemente, el socio industrial no participa en las pérdidas (art. 141 C de c). ¿Qué significa eso? En primer lugar, no debe confundirse con la responsabilidad del socio industrial frente a los acreedores de la compañía. Hoy es doctrina mayoritaria que el socio industrial responde frente a los acreedores pero que podrá repetir frente a los socios capitalistas por la totalidad de lo que hubiera pagado al acreedor.

En segundo lugar, significa que no soporta las pérdidas del capital, lo que significa que no ha de entregar cantidad alguna – ni siquiera en proporción al valor de su aportación de trabajo en relación con el conjunto de las aportaciones – si el resultado final de la compañía indica que ha habido pérdidas (es decir, que el patrimonio a liquidar es inferior a 1000). La razón se encuentra que el socio industrial arriesga es su aportación, o sea, el trabajo que, como decía Lessius, no le puede ser restituido en ningún caso, de modo que su falta de participación en las pérdidas, en realidad no es tal. En sentido contrario, el socio capitalista – dice Lessius –

“si el capital se pierde antes de que el socio industrial haya completado las tareas que tenía que realizar, el socio capitalista tendrá derecho a participar, en proporción, en el valor monetario del trabajo que el socio industrial tendría todavía por realizar según el contrato de sociedad

El siguiente caso que analiza Lessius es el de la participación del socio industrial en la cuenta de beneficios (creemos que Decock no explica bien que Lessius no se refiere a un tipo distinto de societas, sino que discute un problema distinto al del caso anterior, el de la participación del socio industrial en los beneficios). La aportación de Lessius en este punto es que, si utilizamos el criterio del riesgo asumido, el socio capitalista asume dos tipos de riesgo. Por un lado, el de que se pierda el capital. Por otro – esto es lo nuevo porque el dinero se consideraba estéril – lo que podría haber ganado colocando el dinero en otra inversión (aetimatio lucri illa pecunia sperati o spes lucri). Los términos en los que se expresan estos riesgos son interesantes: el primero se determina calculando cuánto costaría asegurarse (¿mediante un derivado?) frente al riesgo de perder dicho capital. El segundo, “el precio al que podría vender esta expectativa de realizar beneficios”. O sea, el valor esperado o valor presente de cualquier proyecto de inversión. Lessius moderniza el pensamiento escolástico en cuanto afirma que, en manos de una persona industriosa, el dinero era fructífero (etsi pecunia per se sit sterilis, tamen ut subest industriae alicuius fit foecunda).De nuevo, Lessius no era original. Otro español, Pedro de Navarra (la imagen corresponde a una obra de este autor que se conserva en la Biblioteca Nacional de Francia, De restitutione in foro conscientiae) le sirvió de inspiración.

El ejemplo de Lessius, nos cuenta Decock sería el siguiente: supongamos que el socio capitalista ha aportado 1000. El riesgo de pérdida es de un 10 %, o sea, 100, el coste de oportunidad – el rendimiento esperado – es del 20 %, o sea de 200. Los beneficios, al final de la compañía es d 800. La parte de cada socio hay que calcularla sumando todos los riesgos, o sea, 400 (100 del valor del trabajo, 100 del riesgo de pérdida del capital y 200 del coste de oportunidad) de manera que el capitalista recibiría 3/4 partes y el socio industrial una cuarta parte, o sea 100. Si los 800 son beneficio, el capitalista recibiría 600 y el industrial 200.