Por Jesús Alfaro Águila-Real

                   

  “Algunos de los más profundos análisis de las técnicas comerciales los realizaron los teólogos y su objetivo no era simplemente teórico”

Los teólogos de la Edad Moderna tenían amplios conocimientos de lo que hacían los comerciantes y trataban, a menudo, de legitimar estas prácticas. En el caso de Lessius, en particular, el contrato de sociedad y el contrato trino, que era una sociedad comercial con garantía de devolución del capital aportado con un tipo de interés fijo. El contrato trino permitió a los comerciantes financiar sus negocios y a los que tenían ahorros invertirlos de forma segura sin infringir la prohibición de la usura.

La prohibición canónica de la usura no impidió el desarrollo de las actividades comerciales. Simplemente, obligó a buscar mecanismos alternativos para conducir los ahorros a las inversiones por vías distintas del préstamo con interés. Recuérdese que la prohibición de la usura iba dirigida, fundamentalmente, contra el préstamo de subsistencia (préstamo al consumo), no contra las inversiones de capital en empresas.

“La historia de la societas es parte de la historia de cómo se podía asignar el dinero a su uso más productivo en una sociedad que estaba imbuida por los valores cristianos”.

Lessius define la societas en la tradición del ius commune como “el acuerdo entre dos o más personas por el que aportan algo con el objetivo de obtener una ventaja común o ganancias comnes (in usum vel quaestum communem)”. La contribución al fin común de todos los socios es lo que define, aún hoy, el contrato de sociedad y lo que lo distingue – el fin común – de los contratos sinalagmáticos. El contrato de sociedad es consensual, de manera que “la aportación de bienes o industria no es el fundamento sino el efecto del contrato de sociedad” (es decir, como efecto de contraer sociedad y una vez ejecutado el contrato por los socios mediante el ‘desembolso’ de sus aportaciones, los bienes aportados -entregados- cambian de patrimonio, esto es, pasan del patrimonio del socio al patrimonio separado que es la sociedad cuando tiene personalidad jurídica. Cuando lo que se aporta es el uso – Decock pone el ejemplo de los profesores que comparten sus bibliotecas – es el derecho de uso lo que se pone en común.

El intuitus personae

El intuitus personae en la societas es tan fuerte que los juristas-teólogos clásicos – del siglo XVI – no aceptaban ni siquiera que se pudiera pactar desde el principio la continuación de la sociedad con los herederos cuando un socio fallecía. Alegaba alguno que eso iría contra la libertad de testar porque, una vez que la cláusula correspondiente pasaba a formar parte del contrato, el socio quedaría impedido de cambiar la designación de heredero. Lessius, siguiendo a Molina, dijo que un juramento recíproco de los socios permitiendo que la sociedad siguiera con el heredero de un socio podía ser contrario al derecho positivo, pero no a la moral.

El patrimonio común

En la visión de Lessius, el patrimonio aportado por los socios – y el adquirido para la societas – se hacía común, de manera que los demás socios se convertían en co-propietarios. Fue obra de la escuela de Salamanca “corregir” el ius commune indicando que no solo se hacían comunes los bienes aportados en el momento de la constitución de la sociedad, sino también los adquiridos con el ánimo de hacerlos comunes con posterioridad, esto es, durante la vigencia de la societas. Asoma aquí la idea de personalidad jurídica como estructura patrimonial de la societas porque si los adquiridos con posterioridad se hacen comunes, estamos hablando de ‘subrogación real‘ que es una de las reglas básicas aplicables a los patrimonios. Si los bienes se hacen comunes, el riesgo se socializa: los beneficios y las pérdidas se comparten y se reparten en proporción a la aportación. Y – diríase mucho después – la copropiedad se transforma en personificación porque los bienes comunes dejan de ser tales para convertirse en un patrimonio ¿Pueden variar estas reglas los socios? Lessius dice que sí pero que han de justificarlo para que tal derogación de las reglas supletorias sea aceptable moralmente.

El reparto de las ganancias

En cuanto al reparto de las ganancias, el punto de partida es la prohibición de la sociedad leonina en la que uno de los socios se ve excluido de las ganancias o uno retiene las ganancias pero no sufre las pérdidas. A partir de ésta se formula la regla de la licitud de los beneficios obtenidos asumiendo riesgo. Lo ganado es legítimo si se asumió el riesgo de perder. La ganancia es sólo legítima si su obtención implica riesgo. 

El socio industrial y la sociedad leonina: talis societas est fere leonina

Tiene interés recordar con Blanch que la discusión romana sobre la sociedad leonina se originó en torno a la participación en las pérdidas del socio que sólo aportaba trabajo:

 “Casio habría tomado esta expresión con la deliberada intención de fijar un límite frente a los planteamientos de Servio Sulpicio Rufo, que polemizaba entonces con Quinto Mucio Escévola, al defender frente a éste último un mejor trato del socio industrial (socius operae) frente al socio capitalista en las societates romanas en lo que atañe al reparto de las pérdidas y ganancias de la sociedad; de este modo, la regla de Casio fijaría que no debía darse el caso en el que, por acuerdo de las partes, sólo el socio capitalista quedase sujeto a responder de las pérdidas sin que participase en las ganancias las cuales habrían correspondido exclusivamente al socio industrial… la regla fue recogida por Ulpiano, y más tarde en el Digesto…bajo esa apariencia moralizante que se evidencia también en el propio símil literario de la sociedad con el león se esconde, a mi juicio, el razonamiento lógico de los juristas romanos según el cual se rechaza la validez de la societas leonina porque falta en ella la causa societatis que es el fin común lícito que todos los socios esperan obtener en la sociedad.

Así, el socio que sabe que no va a obtener ninguna ventaja y sólo va a sufrir pérdidas en la sociedad no espera nada de la misma y esta situación encubre en realidad otra diferente entre los socios que obedece a otra causa y tiene motivaciones distintas. La jurisprudencia altoclásica en su esfuerzo por ir delimitando conceptos y categorías negociales no admitió la validez de la sociedad leonina y no pudo o no quiso encajarla dentro de otro tipo contractual”

Y la razón por la que los jurisconsultos romanos no quisieron encajarla en otro tipo (donationis causa) era que, a diferencia del Derecho moderno, el Derecho romano no conocía la capacidad de los particulares – de la autonomía privada diríamos hoy – para crear nuevos tipos de contratos. Siendo los contratos consensuales un numerus clausus, el resultado había de ser que el Derecho no reconociera un contrato de sociedad que carecía de causa societatis

Según Blanch, la discusión entre los jurisconsultos romanos se refería a la validez de los pactos entre socios – cuando uno de ellos era un socio industrial – por los que un socio tenía una diferente participación en las ganancias y en las pérdidas. P. ej., y cuando se extienden las sociedades entre un comerciante y el capitán de un barco (commenda), un acuerdo por el que el socio capitalista reparte por igual las ganancias con el capitán pero éste sólo soporta una pequeña parte de las pérdidas. El criterio, sin embargo, no era tanto el meramente permisivo de proporciones diferentes como el de sujeción a equidad, como se revela en las discusiones sobre el arbitrium boni viri de aquel al que se encargara determinar la porción de los beneficios que había de atribuirse a cada socio porque éstos no lo hubieran establecido individualmente: “parece que no cabe dentro del contrato de sociedad otro acuerdo de reparto entre los socios que no fuese equitativo”.

La discusión tiene una larga tradición entre los romanistas y los casos en los que se producía esa disparidad eran aquellos en los que uno de los socios aportaba trabajo por lo que estaba justificado que, “consumiéndose” su prestación, no soportara las pérdidas en la misma medida que los beneficios, al fin y al cabo, el trabajo se ‘perdía’ sí o sí.Cuenta Starace

«El razonamiento de Servio se basaba en la premisa de que el socio, en caso de pérdidas, a diferencia del socio capitalista, sería menos responsable, o no tendría que soportar ninguna pérdida más que la falta de remuneración por el trabajo realizado, aspecto ya destacado por Wieacker.

Pues bien, Lessius considera leonino el contrato de sociedad si el que aporta su trabajo – el socio industrial – sólo recibe una remuneración por su trabajo si hay beneficios pero no participa en el aumento experimentado por el capital cuando la sociedad se disuelve. El desequilibrio procede de que, a la disolución,

“el socio industrial pierde definitivamente su aportación, porque no se le puede restituir el trabajo invertido una vez que lo ha desempeñado, mientras que el socio capitalista, por su parte, puede recuperar el capital aportado”.

Y, sobre todo, que el socio industrial no tiene oportunidad de obtener ganancia alguna.

“Por ejemplo, si el valor monetario de su trabajo es 100 y el capitalista aporta 1000, entonces, el industrial sólo puede recibir más de lo que invirtió en la sociedad si el total de los resultados excede 1100 porque su participación es de 1/11. Si los resultados están por debajo de 1100, ni siquiera recuperará el valor monetario de su trabajo”

Es por esta razón que explica la regulación – todavía vigente – de la figura del socio industrial en nuestro Código de Comercio. Así, el art. 140 C de c, para evitar este resultado, ordena que también el socio industrial participe en las ganancias, aunque no ha aportado bienes a la compañía (no tiene “interés… en la compañía”)

 figurando en la distribución los socios industriales, si los hubiere, en la clase del socio capitalista de menor participación.

En la concepción de Lessius, el criterio no debería ser el del Código – equiparar su participación en los resultados a la disolución de la sociedad a los que corresponden al socio capitalista de menor participación – sino que aquélla debería ajustarse a la proporción que su aportación – el trabajo – representa respecto de la suma del valor monetario de su aportación y el capital aportado por todos los socios. Por tanto, en nuestro ejemplo, 1/11 del patrimonio existente en el momento de la liquidación. Como ha explicado Paz-Ares, en las sociedades colectivas, la liquidación de la compañía ha de realizarse conforme a las siguientes reglas:

  • A cada socio le corresponderá lo que determine el contrato para la liquidación y, si no se ha dispuesto nada especial habrán de aplicarse las reglas contractuales o legales sobre distribución de pérdidas y ganancias, con algunas matizaciones. Recuérdese, en primer lugar, que en las sociedades de personas y, de acuerdo con la tradición histórica, no hay un reparto periódico de ganancias. Las sociedades se contraen por un tiempo no demasiado largo y el reparto de lo ganado se realiza a la terminación, esto es, mediante la disolución y liquidación de la compañía.
  • En segundo lugar, no se trata de distribuir simplemente el patrimonio remanente según la alícuota fijada en la cláusula de la participación en las ganancias y pérdidas. Hay que separar dos conceptos: capital y resultados. La parte de capital es el resultado de sustraer al patrimonio total el valor de las aportaciones realizadas por cada socio, y la parte de resultados -positivos o negativos- es el resto. Las operaciones divisorias o de reparto tienen, por tanto, dos aspectos: uno de devolución del capital y otro de distribución del resultado. La parte del capital se distribuirá de acuerdo con el valor de capital de las aportaciones realizadas (si un socio aportó diez millones en metálico o un inmueble por valor de diez millones habrá de recibir diez millones), valoradas por su valor inicial porque las diferencias de valor o bien son plusvalías (en cuyo caso es beneficio de la sociedad) o bien son actualizaciones de valor ocasionadas por la depreciación de la moneda (en cuyo caso, el socio ha de pasar por el principio nominalista. art. 1170 CC). El importe global del resultado -el minuendo de la sustracción- dependerá lógicamente de cómo se haya valorado el capital. En cualquier caso, si como consecuencia de restar al importe patrimonio resultante de la liquidación el valor del capital el resultado es positivo, habrá ganancias, que se distribuirán, según se ha anticipado, conforme a las reglas legales (arts. 140 y 141 C de C) o contractuales. Si el resultado es negativo, habrá pérdidas que asimismo habrán de distribuirse de acuerdo con sus reglas especiales (art. 141 C de C).

Por tanto, en el ejemplo que nos ofrece Wim Decock lo que ha de repartirse es 1221 – para que sean números redondos – de los cuales 1000 son capital, que ha de devolverse a los socios que lo aportaron y, en cuenta separada, han de repartirse los beneficios obtenidos de 121. Como el socio industrial no ha aportado capital alguno, no participaría en el reparto de la cuenta de capital. Eso es lo que trata de evitar el art. 140 C de c y es lo que consideraba leonino Lessius. De modo que, en el ejemplo, si el trabajo se ha valorado en 100, el socio industrial tendría derecho a que se le restituyeran 100 con cargo a la cuenta de capital y 11 con cargo a la cuenta de beneficios (1/11) ya que los beneficios han sido de 121. En otros términos, el socio industrial debe recibir la restitución de su aportación – que no es posible – participando en la cuenta de capital.

No es extraño que los autores actuales que se han ocupado del socio industrial hayan “degradado” el art. 140 C de c en el sentido de considerarla como una norma “interpretativa material” lo que significa que es puramente supletoria de la voluntad de las partes, que no incorpora un juicio moral, sino un juicio meramente práctico para resolver una cuestión cuando el legislador tiene muy poca información sobre la situación concreta en la que ha de ser aplicada y, por tanto, cuya aplicación debe ceder ante el más mínimo indicio de que la voluntad de las partes era otra. Y tales indicios pueden ser puramente objetivos, por ejemplo, que se haya atribuido un valor muy elevado al trabajo que desempeña el socio industrial, de modo que represente una proporción importante de los bienes y derechos de los que dispone la compañía para desarrollar la actividad para la que se constituyó. Esto será lo normal en el siglo XXI en el que el capital humano es mucho más valioso – es el activo crítico – en el desarrollo de, casi, cualquier empresa.

Obsérvese que este razonamiento está basado en dos premisas que hoy ya no están vigentes. La primera es que no se reparten beneficios hasta la conclusión o disolución de la sociedad y la segunda es que hay que separar la cuenta de capital y la cuenta de explotación. Lo que dice Lessius es que si no se asigna un valor al trabajo aportado en la cuenta de capital, la sociedad es leonina porque el socio industrial no verá nada hasta que el socio capitalista haya recuperado su inversión en capital.

Blanch refiere, por su parte, que en el Derecho Romano,

“la posición del socio industrial se justifica sólo « si tanti sit opera, quanti damnum est », es decir, sólo si la valoración del trabajo realizado por el socio industrial, medida en términos económicos, equivale a las pérdidas sociales”.

Sobre los antecedentes – no romanos – de los artículos 1689 a 1691 del Código civil, José Mª Blanch, Precedentes romanos de los artículos 1689 a 1691 del Código civil, RJUAM, 2008-II, p 29-54: “también sigue dicha tradición en lo relativo a la prohibición de la llamada sociedad leonina (art. 1691), caracterizada en principio porque en ella se excluye a algún socio de toda participación en las ganancias , si bien, en este precepto se introduce un matiz respecto al Derecho Romano ya que, según el tenor literal del mismo, se dispone sólo la nulidad del pacto o cláusula social por la que se excluye a alguno de los socios de las ganancias sociales y no, como en las fuentes romanas, de la sociedad misma. Por el contrario, el Código civil español no toma del Derecho Romano sino del Código civil francés…  la nulidad del pacto por el que los socios excluyen de participar en las pérdidas a alguno de los mismos salvo –como hemos dicho– que se trate del socio industrial y, a diferencia del Derecho Romano, tampoco acepta que los socios deleguen en alguno de ellos la determinación del reparto de pérdidas y ganancias como en cambio sí sucedía en D. 17, 2, 6 (Pomp. 9 Sab). Y por lo que hace al reparto de pérdidas y ganancias, a falta de acuerdo social, el Código Civil y el Código de Comercio no siguen fielmente a las fuentes romanas que establecían entonces el reparto por cabezas, esto es, por partes iguales entre los socios, (si de partibus lucri et damnii nihil inter eos convenerit, tamen aequis ex partibus cornmodum et incommodum inter eos commune ese. Dice Guarino que Se i socii non sono pienamente liberi di pattuire espressamente un riparto disuguale degli utili e delle perdite, se essi debbono adeguare il riparto al valore dei conferimenti, come si spiega che nel loro silenzio, le quote siano uguali pur quanto sono disuguali i conferimenti? ) sino que lo fijan en función de las aportaciones realizadas por los socios, si bien, es cierto que dicha solución adoptada por el codificador español había sido ya asumida por buena parte de la tradición jurídica europea de base romanista… Dentro de la regulación que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre esta materia, la doctrina civilista y mercantilista española se ha ocupado en especial de la posición del socio industrial que, de acuerdo con el artículo 1691 del Código Civil, puede quedar exento de toda participación en las pérdidas por acuerdo de los socios, poniéndose con ello de relieve la importancia de su contribución para la marcha de la sociedad lo que justificaría a los ojos de los socios capitalistas que pudiese quedar “blindado” para el caso de que se produzcan pérdidas de consideración al término del ejercicio social o a la liquidación de la sociedad misma, teniendo en cuenta además que al no haber aportado bienes a la sociedad sólo podría responder personalmente con sus propios bienes”

El art. 141 C de c: ‘Las pérdidas se imputarán en la misma proporción entre los socios capitalistas, sin comprender a los industriales, a menos que por pacto expreso se hubieren éstos constituido partícipes en ellas‘

¿Qué significa eso? En primer lugar, no debe confundirse con la responsabilidad del socio industrial frente a los acreedores de la compañía. Hoy es doctrina mayoritaria que el socio industrial responde frente a los acreedores pero que podrá repetir frente a los socios capitalistas por la totalidad de lo que hubiera pagado al acreedor.

Esta interpretación merecería ser revisada: si consideramos el art. 127 C de c – responsabilidad solidaria entre sí de los socios colectivos y subsidiaria respecto de la sociedad por las deudas sociales – como una norma excepcional, quizá sea hora de reinterpretar el art. 141 C de c y entender que no consagra la responsabilidad del socio industrial por las deudas sociales sino, como dice estrictamente su tenor literal, simplemente que, en sus relaciones con los demás socios, el socio industrial no responde (por tanto, ad extra) de las deudas sociales ni participa (ad intra) en las pérdidas cuando se haya de proceder a la liquidación. Eso es lo que dice el art. 141 C de c.

Que no soporta las pérdidas del capital significa que no ha de entregar cantidad alguna – ni siquiera en proporción al valor de su aportación de trabajo en relación con el conjunto de las aportaciones – si el resultado final de la compañía indica que ha habido pérdidas (es decir, que el patrimonio a liquidar es inferior al capital aportado por los socios, en el ejemplo, 1000). La razón se encuentra que el socio industrial arriesga es su aportación, o sea, el trabajo que, como decía Lessius, no le puede ser restituido en ningún caso, de modo que su falta de participación en las pérdidas, en realidad no es tal. En sentido contrario, el socio capitalista – dice Lessius –

“si el capital se pierde antes de que el socio industrial haya completado las tareas que tenía que realizar, el socio capitalista tendrá derecho a participar, en proporción, en el valor monetario del trabajo que el socio industrial tendría todavía por realizar según el contrato de sociedad”

El siguiente caso que analiza Lessius (según explica Decock) es el de la participación del socio industrial en la cuenta de beneficios (creo que Decock no explica bien que Lessius no se refiere a un tipo distinto de societas, sino que discute un problema distinto al del caso anterior, el de la participación del socio industrial en los beneficios). La aportación de Lessius en este punto es que, si utilizamos el criterio del riesgo asumido, el socio capitalista asume dos tipos de riesgo. Por un lado, el de que se pierda el capital. Por otro – esto es lo nuevo porque el dinero se consideraba estéril – lo que podría haber ganado colocando el dinero en otra inversión (aetimatio lucri illa pecunia sperati o spes lucri). Los términos en los que se expresan estos riesgos son interesantes: el primero se determina calculando cuánto costaría asegurarse (¿mediante un derivado?) frente al riesgo de perder dicho capital. El segundo, “el precio al que podría vender esta expectativa de realizar beneficios”. O sea, el valor esperado o valor presente de cualquier proyecto de inversión.

Lessius moderniza el pensamiento escolástico en cuanto afirma que, en manos de una persona industriosa, el dinero era fructífero (etsi pecunia per se sit sterilis, tamen ut subest industriae alicuius fit foecunda).De nuevo, Lessius no era original. Otro español, Pedro de Navarra (la imagen corresponde a una obra de este autor que se conserva en la Biblioteca Nacional de Francia, De restitutione in foro conscientiae) le sirvió de inspiración.

El ejemplo de Lessius, nos cuenta Decock sería el siguiente: supongamos que el socio capitalista ha aportado 1000. El riesgo de pérdida es de un 10 %, o sea, 100, el coste de oportunidad – el rendimiento esperado – es del 20 %, o sea de 200. Los beneficios, al final de la compañía es de 800. La parte de cada socio hay que calcularla sumando todos los riesgos, o sea, 400 (100 del valor del trabajo, 100 del riesgo de pérdida del capital y 200 del coste de oportunidad) de manera que el capitalista recibiría 3/4 partes y el socio industrial una cuarta parte, o sea 100. Si los 800 son beneficio, el capitalista recibiría 600 y el industrial 200.

Para redactar esta entrada he utilizado especialmente