Por Jesús Alfaro

De acuerdo con la Ley de Defensa de la Competencia, las operaciones de concentración tienen que notificarse a la CNMC antes de su ejecución y no pueden ejecutarse antes de obtener la autorización correspondiente. La falta de notificación previa a la ejecución constituye una infracción sancionable (art 62.3 LDC).

En el caso, la CNC había impuesto una sanción a Consenur por haber adquirido el control exclusivo de Ecotec. La Audiencia Nacional había anulado la resolución sancionadora y el Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 de mayo de 2015, desestima el recurso de casación del Abogado del Estado confirmando la decisión de la Audiencia.

La Audiencia Nacional había considerado que no se superaba el umbral del 30 % de cuota del mercado relevante y, por tanto, que no había obligación de notificar. Consesur había presentado un informe en su recurso ante la Audiencia en el que se justificaba una definición del mercado relevante que llevaba a la conclusión de que la adquisición de Ecotec no hacía que se sobrepasara el umbral de cuota de mercado del 30 % previsto en el art. 8 a) LDC. El Abogado del Estado dice que la Audiencia valoró arbitrariamente esa prueba y que, en realidad, no se trataba de una prueba sino de un informe jurídico, por lo que no eran más que alegaciones.

La definición del mercado relevante

es una cuestión que tiene un componente significativo de valoración, es decir, que personas razonables pueden llegar a conclusiones distintas porque no es posible o, en todo caso, no se dispone por las autoridades de estudios definitivos que permitan definir, sin sombra de duda, cuál es el mercado relevante. Es por eso que, en materia de control de concentraciones, casi ningún Derecho impone la obligación de notificar – y solicitar autorización – de operaciones de concentración utilizando criterios de cuota de mercado. Los umbrales utilizados en el Derecho europeo y en prácticamente todos los Derechos occidentales es un criterio de volúmenes de facturación: si la facturación de las empresas partícipes en la operación de concentración supera unas determinadas cantidades (v., art. 8 LDC para el caso español), la concentración ha de notificarse. Es un criterio – el de los umbrales de facturación – que proporciona seguridad jurídica. En mercados pequeños, sin embargo, los umbrales de facturación permiten que “se escapen” a las autoridades de competencia operaciones de concentración que modifican sustancialmente la estructura del mercado con el riesgo de que se generen posiciones de dominio o se reduzca significativamente la competencia de cualquier otra forma (porque, a partir de la concentración, sea más fácil la colusión).

No procede repasar aquí cómo se determina el mercado relevante. Baste señalar que se define geográficamente y por productos o actividades. El criterio fundamental es el de “determinar de forma sistemática las limitaciones que afrontan las empresas afectadas desde el punto de vista de la competencia”. Y es el punto de partida para examinar, a continuación, de qué modo la fusión o la conducta de un operador afecta a los precios y a las cantidades producidas y ofertadas en ese mercado. Es decir, todas las empresas y productos que, dentro de una zona geográfica determinada están conectados entre sí de tal forma que se constriñen recíprocamente en su conducta competitiva. En términos más prácticos, forman parte de un mismo mercado el conjunto de vendedores que ofrecen bienes substituibles.  En palabras de la Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DOCE 1997 C 372/5), “el mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o substituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos”.

De acuerdo con esta definición, forman parte de un mercado unitario los bienes que sean homogéneos económicamente, es decir, que satisfagan (subjetivamente) las mismas necesidades del consumidor y que, por tanto, en caso de aumento del precio de uno de ellos, los consumidores puedan sustituir su consumo por el de los otros. Como suele ejemplificarse en los manuales de Economía, la mantequilla y la margarina son bienes sustituibles en la medida en que un aumento del precio de la mantequilla provoca una disminución de su demanda y un aumento de la demanda de margarina, y viceversa. O como dice la Comisión Europea, las empresas no pueden influir de manera significativa en los precios o las condiciones de venta de un producto si los clientes “pueden adquirir fácilmente productos sustitutivos o recurrir a suministradores situados en otro lugar” cuando las empresas suben los precios o disminuyen la calidad o cuando – competencia potencial – otros empresarios entran en el mercado ante subidas de precios por parte de los que ya están en él.

El problema es cómo determinar cuándo un bien es substituible por otro. Para ello se utiliza el criterio de la elasticidad cruzada de la demanda según el cual, dos productos pertenecen al mismo mercado cuando una débil variación de los precios o de otras características en uno de los productos entraña, en un corto período de tiempo, una sustitución en las compras de ese producto por otro (relación en la que la cantidad vendida de un bien disminuye cuando disminuye el precio de otro bien). Así, se habla de productos poco substituibles o muy substituibles. En esta valoración, ha de incluirse no sólo a los productores actuales sino también aquellos que ante una leve variación del precio del producto cuyo mercado se trata de determinar, entrarían a producir en dicho mercado y no incluir a los “malos” sustitutivos, es decir, a aquellos productos que adquirirían los consumidores en el caso de que se elevase mucho el precio de un producto. Por ejemplo, es obvio que si multiplica por cinco el precio del café, muchos consumidores se pasarían al té o a la achicoria, pero el té o la achicoria no forman parte del mercado de café porque una subida leve en el precio del café no provoca un desplazamiento significativo de los consumidores de café hacia la achicoria. En este punto han de tenerse en cuenta las posibilidades de sustitución entre más de dos productos (punto 58 de la Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia).

El test de la sustituibilidad se denomina test del monopolista hipotético y trata de determinar si un monopolista hipotético del producto CAFÉ podría subir el precio del producto CAFÉ y obtener beneficios suponiendo que los precios de los demás productos permanecieran constantes (si se supone que los precios de los restantes productos cambian, no sería posible sacar consecuencias) considerando como subida de precios la que oscilase entre el 5 y el 10 % durante un año (a small but significant and nontransitory increase in price). Si tal subida resulta rentable al monopolista (porque no vería reducidas significativamente sus ventas), entonces CAFÉ es el mercado del producto relevante. En otras palabras, hay que preguntarse si un monopolista hipotético que trata de maximizar los beneficios necesitaría controlar “más” que el mercado del producto CAFÉ para imponer un aumento de los precios significativo y no transitorio. La subida no será rentable si provoca que un número suficiente de consumidores deje de comprar el producto CAFÉ y compre un producto sustitutivo (ACHICORIA, sustitución en el lado de la demanda) o un número suficiente de productores cambia su producción para pasar a producir el producto CAFÉ y con ello incrementar la oferta de CAFÉ (sustitución en el lado de la oferta). Si tal cosa ocurre y el aumento de precio de CAFÉ por el monopolista hipotético no le resulta rentable, quiere decir que los productos a los que acuden los consumidores en sustitución de CAFÉ – la ACHICORIA – y los productores que inician la producción de CAFÉ ante el aumento de precio del CAFÉ forman parte del mismo mercado del producto y constriñen las posibilidades de actuación del monopolista hipotético.  Esto es una cuestión relativa, es decir, un levísimo aumento del precio del CAFÉ puede provocar un levísimo desplazamiento de la demanda.

En el caso enjuiciado, sin embargo, lo más útil para determinar si estábamos ante dos mercados distintos era examinar la sustituibilidad por el lado de la oferta, es decir, si las empresas que se concentraron estaban sometidas a la competencia de otras empresas que hacían lo mismo que las que se concentraban. En el caso, a las que realizaban las actividades de recogida y transporte de residuos peligrosos. Repasemos lo que dice el Supremo.

El Supremo comienza recordando que

“la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución… no cabe afirmar que en este caso la valoración de la prueba llevada a cabo por Sala de instancia sea arbitraria; y tampoco cabe sostener – por más que así lo pretenda la Administración recurrente- que el informe aportado por la demandante no es propiamente un informe técnico porque se adentra en valoraciones jurídicas sobre la identificación del mercado relevante.

A continuación, se adentra en la definición del mercado para determinar si la aceptada por la Audiencia Nacional era arbitraria. El mercado relevante era el de la “gestión de los residuos sanitarios peligrosos”. En esta gestión, hay tres fases: la recogida, el transporte y el traslado a una planta donde se descontaminan o se eliminan. ECOTEC sólo estaba presente en los dos primeros segmentos. Las tres fases forman parte – dice el Supremo – del mismo mercado, porque sólo así tiene sentido distinguir, como lo había hecho la CNC entre el mercado de gestión de productos peligrosos en general y el mercado de la gestión de productos peligrosos sanitarios por otro. Si éste último es un mercado distinto, ha de incluir las tres fases indicadas. Especialmente la tercera. Pero, en relación con las dos primeras actividades (recogida y transporte), no tiene sentido distinguir ambos mercados

pues aquí tanto las características de la actividad como los modelos de gestión son muy similares tanto si se trata de residuos peligrosos como si de residuos peligrosos sanitarios, siendo en ambos casos el elemento determinante en la gestión empresarial la existencia de un buen sistema logístico, sin que existan elementos diferenciadores que justifiquen que deban considerarse como mercados separados el de los servicios de recogida y transporte de productos peligrosos y el de recogida y transporte de productos sanitarios.

Por tanto, como Ecotec estaba presente sólo en el mercado de residuos peligrosos sanitarios en sus fases de recogida y transporte,

la Sala de instancia considera que el mercado de producto relevante a los efectos del presente expediente debe ser definido como gestión de residuos peligrosos en general y no como gestión de residuos sanitarios peligrosos; y ello -explica la Sala de instancia- porque en lo en lo que se refiere a la recogida y transporte, que es el aspecto que aquí interesa, no hay ninguna razón para diferenciarlos. Por ello la sentencia concluye: << (…) Efectivamente es dable considerar que la actora pueda llevar a cabo la recogida y transporte de residuos peligrosos en general y no solo de los peligrosos sanitarios sin incurrir en costes o riesgos especialmente significativos, por lo que de este modo el mercado de producto relevante es más amplio que el contemplado, no superándose con ello el umbral del 30% de cuota de mercado -hecho no discutido por la Administración- y por tanto la operación de concentración no es notificable, sin necesidad de entrar en el análisis de cuál ha de ser el mercado geográfico relevante>>. No apreciamos arbitrariedad alguna en la línea de razonamiento que acabamos de sintetizar, ni puede ser tachada de arbitraria la valoración favorable que hace la Sala de instancia del informe pericial aportado. En consecuencia, el motivo de casación debe ser desestimado.

Mirada 360