Por Aurea Suñol

Los hechos

Controlsa es licenciataria en exclusiva de la patente titularidad de Cecilio y relativa a un cerramiento perfeccionado. Los cerramientos los fabrica Amiserru S.L. Controlsa fue una sociedad constituida en el año 2006 conjuntamente por Amiserru SL y Eduardo  con el objeto de establecer una relación comercial que permitiera distribuir los productos Controlsa en la zona centro de España. En noviembre de 2009, este proyecto empresarial llegó a su fin de forma consensuada mediante la venta de las participaciones de las sociedades implicadas. Entre los pactos alcanzados por las partes se incluyó uno de no competencia durante un año a cargo de los vendedores y a favor de la compradora. La compradora demanda a uno de los vendedores por infracción del pacto de no competencia.  Dolmar habría instalado un conjunto lona-topes en el local de una empresa idéntico al patentado y Dolmar no era mas que una persona interpuesta por los vendedores para burlar la aplicación de la prohibición de competencia.

Actos de competencia desleal e incumplimientos contractuales

El ámbito objetivo de aplicación de la LCD (art. 2 de la LCD) delimita los lindes entre el campo de aplicación de esta normativa y el de la responsabilidad civil, con las consecuencias que de ello se sigue tanto en el plano de los remedios como en el plano sustantivo en relación con ciertas conductas (v. por todos, Menéndez, La competencia desleal, Civitas, Madrid, 1988). Por esa razón, precisamente, el incumplimiento contractual (incluida la infracción de un pacto de no competencia) no puede reputarse per se constitutivo de un acto de competencia desleal. Y es que, en efecto, la deslealtad de las conductas tipificas en la LCD nace de la contravención de deberes generales de conducta y no del incumplimiento (o cumplimiento defectuoso) de una obligación de naturaleza contractual.

Ahora bien, lo anterior no significa afirmar que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los contratos nunca pueda constituir un acto de competencia desleal, pues no hay indicio alguno en el texto de LCD que autorice a pensar que estas conductas están per se excluidas del ámbito objetivo de aplicación de la LCD. Antes bien sucede lo contrario, como muestra por ejemplo el artículo 13 de la LCD siempre que la información sea en efecto secreta (v. SAP Barcelona 31-III-20015). El problema claro está reside en determinar cuándo incumplimiento contractual que no ha sido objeto de un tipo específico en la LCD puede reputarse asimismo un acto de competencia desleal a través de la cláusula general de deslealtad (art. 4 LCD).

Hasta fecha reciente por lo general se ha entendido que el incumplimiento contractual escapa normalmente al reproche de deslealtad concurrencial del artículo 4 – antes 5- de la LCD (v. Massaguer, Comentario a la Ley de Competencia Desleal y entre las decisiones judiciales másrecientes que así lo indican, SSAP Madrid 24-VI-2015, 2-VI-2014, Alicante 29-I-2015, Barcelona 13-VI-2012, 13-IV-2011, 9-III-2009, Castellón 18-XI-2010, STS 25-X-2000) o del artículo 14 LCD ( v. SAP Madrid 12-XII-2014, STS 21-II-2012)

Las cosas parecieran haberse complicarse, no obstante, tras la aprobación de la Directiva 2005/29/CE, especialmente por el modo en que ha sido incorporado su artículo 3 a nuestra LCD. En efecto, según el tenor del apartado tercero del artículo 2 de la LCD

«la Ley es de aplicación a cualesquiera a los actos de competencia desleal realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que llegue a celebrarse o no».

Con independencia ahora de que la redacción es poco acertada, pues rectamente leída presupone la calificación de la conducta enjuiciada como acto de competencia desleal, se aparta claramente del tenor del artículo 3 de la Directiva, pues mientras este último ha referencia a «una transacción comercial en relación con un producto», el artículo 2.3 de la LCD, tomando en parte la definición de transacción comercial establecida en el artículo 2 k) de la Directiva, alude a «una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no».

Ello no obstante, lo cierto es que el nuevo apartado tercero del artículo 2 de la LCD sencillamente nos aclara que quedan asimismo sometidas al control de deslealtad tanto las conductas relacionadas con la promoción de la oferta de prestaciones que han sido realizadas en un momento anterior a la contratación o realización de la operación comercial como aquellas otras efectuadas con ocasión de la contratación o conclusión de la operación. En el bien entendido, claro está, de que en ellas concurran los presupuestos generales establecidos en el apartado primero del artículo 2 LCD, esto es, que se realicen en el mercado con fines concurrenciales. Y ello con independencia de que se traten de la clase de prácticas comprendidas en el ámbito armonizado por la Directiva 2005/29/CE (es decir, prácticas comerciales dirigidas a los consumidores tal y como en ella se definen) o no. Así lo muestra, por ejemplo, tanto  la UWG como de la Consumer Protection Regulation from Unfair Trading Regulations inglesa que, para adaptar la norma vigente a las exigencias de la Directiva, ha sustituido en la los términos «acto de competencia» por los de «acto en el comercio» y éste se ha definido precisamente como «comportamiento (realizado) antes, durante o después de una transacción comercial»,

Conviene advertir, sin embargo, que a nuestro juicio, que tanto el artículo 2.3 de la LCD como el artículo 3 de la Directiva 2005/29/CE, engloban son, por lo general, conductas distintas tanto del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato en cuanto a conductas contractualmente impuestas y debidas como de la ejecución de la prestación pactada (v. Massaguer, El nuevo derecho contra la competencia desleal. La Directiva 2005/29/ CE sobre prácticas comerciales desleales, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2006). Así lo prueba

  • el artículo 3.2 de la Directiva 2005/29/CE, que nos advierte que lo dispuesto en la Directiva para nada afecta a las cuestiones relacionadas con la validez, el perfeccionamiento y el efecto de los contratos, por lo que, pese a su naturaleza de armonización completa, deja libertad a los Estados para que regulen los presupuestos de la relación obligacional y el contenido de los derechos y obligaciones (v. Massaguer, El Nuevo Derecho, cit. supra y Whitaker, «The Unfair Commercial Practices Directive: its Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition», en The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29. New Rules and New Techniques (Weatherill/Bernitz ed.), Hart Publishing, Oxford-Portland, Oregon, 2007);
  • el reproche de deslealtad que subyace a las prácticas comerciales desleales que han sido objeto de un tipo específico en la Directiva. Así se advierte cuando se repara en que ilicitud de las mismas no radica en el incumplimiento en sí, sino el suministro de información inadecuada a los consumidores (art. 6 de la Directiva), en el hecho de que se les prive de la información debida (art. 7 de la Directiva), se les acose, coaccione o presione indebidamente en la toma de sus decisiones (art. 8 de la Directiva) y, en particular, se les impida o dificulte hacer valer y obtener la satisfacción de sus derechos (cfr. art. 9 d) o apartado 27) del Anexo I de la Directiva (Cuestión distinta, es que puedan llegarse a establecer puentes entre ambos, a la vista especialmente del contenido sustantivo de las exigencias impuestas por la Directiva 2005/29/CE. Lo advierten entre otros muchos, Whittaker «The Unfair Commercial Practices» y Wilhelmson «Scope of the Directive» en European Fair Trading Law. The Unfair Commercial Practices Directive (Howells/Micklitz/Wilhelmsson, Ashgate, England/USA, 2006).

En particular, las conductas a las que ambos preceptos aluden son, aquellas que podríamos calificar de oportunistas. Es decir, aquellas conductas que se llevan a cabo bien durante las negociaciones precontractuales, bien durante la relación contractual ya creada e incluso después de terminada la relación y que pueden afectar o determinar el contenido de la relación (o proyectada relación) contractual. También pueden considerarse englobadas en ellos aquellas conductas que influyen en la forma en la que se comporta la otra parte (ad ex. que decida o no ejercer un derecho y, en especial, el modo en que, en su caso, lo ejerce o en el modo en que se cumplen las obligaciones derivadas del contrato, etc. (Massaguer)

La Sentencia de Audiencia Provincial de Madrid de 18 de septiembre de 2015

Y así lo confirma, en línea con la doctrina que ha cristalizado de forma mayoritaria en nuestra jurisprudencia, la sentencia de Audiencia Provincial de Madrid de 18 de  septiembre de 2015,  que hubo de pronunciarse sobre los hechos narrados más arriba

Respecto del incumplimiento del pacto de no competencia que la actora incardinó en el artículo 5 (y también 14 de la LCD) la Audiencia razonó que

“En la medida en que esa obligación derivaría directamente de lo estipulado en un contrato que vincula a ambas partes, el marco lógico de debate sobre su adecuada realización lo serían las acciones por incumplimiento contractual ( artículos 1254, 1255 , 1257 , 1258 , 1101 y 1124 del C. Civil ).

El substrato de las diferencias de criterio suscitadas a este respecto es de índole puramente contractual y debería solventarse con el ejercicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico para la defensa de su correspondiente posición convencional

Tratar de querer llevar el debate al ámbito de los litigios sobre el correcto funcionamiento del mercado supone desvirtuar el sentido de la normativa reguladora de la competencia desleal. Porque el puro incumplimiento contractual no constituye, en principio, un acto de competencia desleal, ni tan siquiera cuando el mismo provoque, como efecto colateral, una ventaja competitiva al incumplidor (dejando a salvo las infracciones que pudieran estar expresamente tipificadas como tales en la Ley de Competencia Desleal).

Por lo que concluyó que

Consideramos que en este caso no tiene sentido pretextar, como no sea de modo forzado y artificial, que la conducta antes descrita pueda justificar la invocación de la cláusula general (artículo 4 de la LCD )” .

Lleva razón, a nuestro entender, la Audiencia cuando afirma que a salvo las infracciones que están expresamente tipificadas como tales en la Ley de Competencia Desleal el puro incumplimiento contractual no constituye, en principio, un acto de competencia desleal. Y es que, efectivamente, tratándose de una obligación derivada de un contrato su enjuiciamiento debiera encauzarse en el derecho de obligaciones y contratos y sus correspondientes acciones, en tanto que las acciones contractuales son especiales respecto del Derecho de la Competencia Desleal. Los criterios de enjuiciamiento son los que derivan de los pactos que hayan alcanzado las partes, no los del comportamiento exigible a cualquiera frente a cualquiera en el mercado, que es el criterio aplicable para valorar si una conducta es desleal.

En la medida en que el pacto de no competencia estaba incluido en un contrato, procede aplicar las reglas contractuales – las que se han dado las partes – y, supletoriamente, las normas de Derecho de Contratos (v. entre las últimas, SSAP Alicante 29-I-2015, Palma de Mallorca 5-XII-2014), aunque algunos de nuestros tribunales no siempre lo han entendido así (v. entre otras, STS 15-X-2001, que estimó contrario al artículo 5 de la LCD el incumplimiento de una cláusula de no competencia por parte de un comisionista; y SAP Alicante 3-X-2003, que consideró asimismo objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe el incumplimiento por una compañía de un pacto de no concurrencia en el marco de una compraventa de acciones. Además, nuestros tribunales han tendido a admitir demandas presentadas contra antiguos empleados por incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo como demandas por competencia desleal).

Y acierta también a nuestro juicio la Audiencia al introducir el caveat en principio”, pues como hemos señalado no puede descartarse que en alguna ocasión un incumplimiento contractual constituya un acto de competencia desleal. Pero se trata de casos en los que el demandado o el demandante no son parte del contrato. Por ejemplo, la demanda de un proveedor para que se califique como desleal la conducta de un comprador con posición de dominio que le impone condiciones peores que a sus competidores. Por ejemplo, actos de inducción por parte de un tercero a la infracción contractual (art. 14 LCD: incumplimiento de un pacto de exclusividad en un contrato de distribución exclusiva o selectiva (v. ad ex. STS 9.02.2004; pero v. en cambio SAP Granada 11.06.2014).; demanda de una asociación de consumidores contra un empresario que se retrasa o se niega a resolver sobre quejas y reclamaciones cursadas siguiendo el procedimiento al que una compañía se ha comprometido…