Por Jesús Alfaro Águila-Real
Es la Sentencia de 23 de diciembre de 2015
Sobre las cláusulas-suelo
La Sentencia resume la doctrina precedente del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo y remacha que también en el ámbito del control abstracto – acción de cesación emprendida por una asociación de consumidores- se puede declarar la nulidad de las cláusulas referidas a los elementos esenciales del contrato por falta de transparencia. Reitera igualmente el significado del requisito de transparencia como distinto del control de la incorporación de las cláusulas predispuestas al contrato.
En este caso, el razonamiento del Supremo es convincente. Se limita a decir que, a la vista de la redacción, ubicación y “aspecto” de la cláusula-suelo, puede emitirse un juicio de transparencia o intransparencia en el marco de una acción de cesación y concluir que la cláusula es intransparente y, por tanto, nula. Ahora bien, ¿es nula en cada contrato del Banco Popular donde se haya incluído? No. Pero el Banco Popular deberá demostrar que llamó la atención del consumidor específicamente hacia la cláusula y que éste entendió y aceptó que se trataba, en realidad, de un préstamo hipotecario a interés fijo y modificable solo al alza. V., el comentario a sentencias de las Audiencias Provinciales sobre esta materia.
Sobre intereses moratorios del 19 %
El Supremo desestima el recurso del BBVA y anula completamente la cláusula correspondiente. El “problemilla” del art. 114.3 LH lo resuelve el TS remitiéndose a la jurisprudencia europea sobre la prohibición de la reducción conservadora de la validez y el carácter de contrario a la Directiva de cualquier norma nacional que impusiera al juez la obligación de mantener la validez de una cláusula abusiva aunque sea en una versión reducida de la misma. De manera que, como hemos dicho en alguna ocasión, niega Leitbildfunktion, o carácter de modelo a dicho precepto. En otros términos, 3 veces el interés legal del dinero no es una regulación equilibrada de los intereses moratorios. Entonces ¿para qué sirve el art. 114.3 LH? (además de para demostrar la crueldad del legislador)
fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas.. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal…
Parecería que el Supremo está limitando el control de legalidad de notarios y registradores a las cláusulas cuya apreciación de su carácter abusivo no requiera una valoración, sino simplemente un silogismo. Pero no creemos que el Supremo haya querido resolver esta cuestión obiter dictum.
Confirmando su doctrina anterior (STS 22-IV-2015): “el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio” y añade un argumento valorativo:
resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual.
En cuanto al pacto de anatocismo o capitalización de los intereses moratorios,
el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración “arrastra” la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.
Vencimiento anticipado
La sentencia reitera igualmente la doctrina del supremo sobre las cláusulas de vencimiento anticipado que autorizan al banco a terminar el contrato anticipadamente cuando el prestatario deja de pagar alguna cantidad debida en tiempo y forma. Aquí empieza el lío. El Supremo resume la doctrina del Tribunal de Justicia al respecto y concluye que, para ser válidas
los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de (la)… esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia
Y el bombazo
Si la cláusula que establece el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario es nula, hay que entender, a primera vista, que queda vedado el acceso al juicio ejecutivo para hacer efectiva la garantía. La razón es la siguiente: el banco puede pedir la ejecución de la garantía hipotecaria – que salga a subasta la vivienda que sirve de garantía del préstamo – porque tiene un título ejecutivo: la escritura pública de hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad. El juicio hipotecario carece de cognición. Es un juicio ejecutivo. El acreedor presenta el título no judicial (la escritura y la inscripción registral de la hipoteca) y el juez ordena la ejecución. La necesidad de proteger al consumidor frente a la existencia de cláusulas abusivas no fue tenida en cuenta por el legislador español porque, con buenos motivos, suponía que un contrato como el préstamo hipotecario, que ha sido sometido a un doble control de legalidad por parte de notarios y registradores de la propiedad no contendría cláusulas abusivas. De aquí parten todos los problemas que hemos tenido en España con este asunto en los últimos años.
Pues bien, si el juez, al examinar las cláusulas predispuestas del contrato de préstamo, encuentra que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva y tiene que declararla nula porque – como hemos visto más arriba – establezca el derecho del banco a dar por vencido el préstamo, simplemente, porque el deudor deje de pagar una mensualidad (en un contrato que, normalmente, tiene una duración de 20 ó 30 años) o deje de pagar incluso los intereses . El juez no puede “reducir” la cláusula abusiva. El banco no podría alegar, en el juicio ejecutivo que el consumidor ha dejado de pagar 10 o 15 mensualidades y que esa falta de pago es, en todo caso y con independencia del carácter abusivo o no de la cláusula, es “justa causa” de vencimiento anticipado. Porque tal alegación no encaja con un juicio ejecutivo que carece de cognición. El juez no puede entrar a valorar si el acreedor tiene o no justa causa para declarar vencido anticipadamente el crédito si la causa no está recogida en el título – extrajudicial – que permite despachar la ejecución. Habría que concluir que el banco tiene que irse a un declarativo para obtener la resolución – el vencimiento anticipado – del contrato de préstamo y utilizar la sentencia como título ejecutivo. Esto, naturalmente, al Supremo le parece una barbaridad de la que es responsable el legislador español que, como hemos dicho en muchas ocasiones, se ha comportado cruelmente con los deudores. De manera que busca una salida realmente espectacular: hacer tal cosa ¡perjudicaría al consumidor!
Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.
Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.
¿Cómo podría perjudicar al consumidor que el juez sobreseyera el procedimiento ejecutivo hipotecario?
Dice el Supremo que el consumidor no podría beneficiarse de lo dispuesto en el art. 693.3 LEC (posibilidad de enervar la subasta mediante la consignación de lo debido “rehabilitándose” el préstamo) ni de lo dispuesto en el art. 579 (remisión de la deuda pendiente tras la adjudicación de la vivienda) o en el art. 682-2-1ª LEC, (valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo). Y que se trata de “especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo”.
De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.
De manera que, parece, los jueces deberán examinar si, en el caso concreto, el consumidor ha dejado de pagar una parte suficientemente grande de su deuda hipotecaria y, si tal es el caso, seguir adelante con la ejecución aunque la cláusula de vencimiento anticipado sea nula.
El argumento podría mejorarse afirmando que, en el juicio declarativo, la posición del consumidor no mejoraría. Se acumularían intereses y su posición procesal no sería mejor puesto que hay que considerar que, a pesar de la revolución que ha supuesto la aplicación efectiva de la Directiva sobre cláusulas abusivas, el consumidor que ha dejado de pagar cantidades importantes del préstamo, no podrá defenderse de manera eficaz frente a la reclamación del banco. De manera que – diríamos – ir del ejecutivo al declarativo “pa ná” es tontería. Y en términos de comportamiento leal por parte del consumidor, no se entiende que si el banco ha ejecutado el crédito tras haberse producido – como dice el Supremo – “comportamientos de flagrante morosidad”, no amparándose en la cláusula abusiva de vencimiento anticipado, constituye un sinsentido y es poco compatible con la tutela judicial de los derechos que se sobresea la ejecución.
Este es, sin duda uno de esos casos en los que el sistema falla por los cuatro costados. Falló el legislador, fallaron los bancos que, acostumbrados a hacer de su capa un sayo en la época de bonanza y sometidos a una enorme presión competitiva (los tipos de interés eran los más bajos de Europa, pero la “calidad” de las condiciones contractuales, ahora se ha visto , también) presionaron lo suficiente a los notarios y al legislador para que se inscribieran cláusulas abusivas en el registro de la propiedad y ha fallado, también, el Tribunal de Justicia que ha dictado una confusa doctrina en lo que a la integración de los contratos una vez eliminada la cláusula abusiva se refiere. El Supremo ha contribuido a complicar las cosas con su sentencia de 2013 en la que declaró la nulidad de la cláusula-suelo pero limitó los efectos temporales de su sentencia.
El resto de la sentencia tiene menos interés. Hay un “ladrillo” de voto particular que dice algunas barbaridades como que la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no produce una laguna contractual. Si no la produce, entonces, dado que no hay cláusula de vencimiento anticipado, ¿el banco nunca podría dar por vencido anticipadamente el crédito aunque el consumidor lleve años sin pagar? A nuestro juicio, y sin perjuicio de la doctrina del Tribunal de Justicia, hay que considerar que, en Derecho español, el prestamista puede dar por resuelto el contrato de préstamo – y exigir la devolución del capital y de los intereses – cuando el prestatario incumple gravemente su obligación de devolverlo en los plazos establecidos. Es decir, que declarar vencido anticipadamente el préstamo no es una facultad del prestamista que tenga su fuente exclusivamente en el contrato, sino en la ley. De modo que, aunque no se incluyera cláusula alguna al respecto en el contrato, tendría derecho a darlo por vencido anticipadamente en caso de incumplimiento del prestatario. Esto es una obviedad si se tiene en cuenta que, habiéndose pactado devoluciones parciales – como sucede en todos los préstamos hipotecarios y en la mayoría de los préstamos al consumo – resultaría contrario a las valoraciones recogidas en las normas de tutela del crédito en contratos de tracto sucesivo que el acreedor se vea obligado a esperar sucesivos incumplimientos hasta la llegada del término pactado para poder terminar el contrato (p. ej., en el arrendamiento).
Pero su conclusión es, simplemente, que debe sobreseerse la ejecución hipotecaria y enviar al acreedor a un juicio declarativo.
la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado comport(a), indefectiblemente, el perjuicio de la garantía hipotecaria que, tras el sobreseimiento de la ejecución así planteada, podría solicitarse judicialmente en el proceso declarativo en donde se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor.
Lo que nos parece poco aceptable del voto particular es que sea tan largo pero no dé argumentos sobre si el consumidor está «peor» en un declarativo en aquellos casos en los que se encuentra en «mora flagrante» (al menos no hemos sido capaces de encontrarlos pero es posible que estén porque lo hemos leído en diagonal, lo que está perfectamente justificado dada la mala calidad de la redacción).
No he pensado lo suficiente como para tener una opinión formada respecto de si el resultado de esta sentencia – que las ejecuciones hipotecarias basadas en contratos que contienen una cláusula de vencimiento anticipado abusiva pueden continuar adelante – es contrario al Derecho Europeo. Me inclino a pensar que no lo es. Una vez que el control del contenido de las cláusulas predispuestas se ha introducido en el procedimiento hipotecario y que se deniega ejecución en el caso de que ésta se base en una cláusula abusiva, la cuestión es si el Supremo ha ido más allá de lo que le permite su posición institucional y ha desobedecido al legislador español, es decir, si el sobreseimiento de la ejecución era obligado de acuerdo con las leyes que regulan el procedimiento ejecutivo.
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Perfectamente explicado, Prof. Alfaro. A mi modo de ver la anulación de la clausula de vencimiento anticipado deja al actor sin acción porque le falta un presupuesto material: el impago, que es el que justifica que el banco pueda ejercitar la garantía hipotecaria a través del juicio ejecutivo. Creo que la ejecución hipotecaria no es el procedimiento adecuado para reclamación de cantidades; ese no es su objeto.
No. Eso lo han utilizado los bancos para hacer el agosto comnprando las viviendas a la mitad de precio. Un saludo y que dios reparta suerte y justicia
Existen otras alternativas a la ejecución directa, además del juicio declarativo. ¿El TS no dice nada de la ejecución ordinaria?
Como apunta uno de los comentarios anteriores, creo que el TS se ha equivocado al no haber explorado la posibilidad de que sea admisible la ejecución ordinaria. Como explica el profesor Alfaro, la cláusula de vencimiento anticipado no es presupuesto para que el acreedor pueda dar por vencido anticipadamente el crédito sino que se limita a dar certeza a las situaciones en las que puede hacerlo. En ese sentido se puede admitir que sea presupuesto para la ejecución hipotecaria, porque así lo dispone la propia LEC, pero no que constituya presupuesto de la ejecución ordinaria. El acto resolutorio no tiene por qué ser un acto del juez sino que es esencialmente un acto de parte (la acción de resolución no es constitutiva sino meramente declarativa), de manera que nada impide que el acreedor pueda dar por resuelto unilateralmente el crédito por el incumplimiento del deudor y , si no existe oposición del mismo, podrá entenderse debidamente resuelto.
Lo que yo quería decir es que el TS, para ser consecuente, debería haber dicho: o bien que sobreseer la ejecución directa supondría una merma de garantías para el deudor porque el acreedor entonces puede iniciar, además del juicio declarativo, la ejecución ordinaria por la vía de la acción personal, siempre que exista realmente un incumplimiento grave que permita la resolución; o bien que la remisión del art. 579 LEC a los arts. 681 y ss. es excluyente del ejecutivo ordinario en el caso de ejecución de hipotecas, o como mucho subsidiario para reclamar las cantidades no satisfechas con el remate; o bien, como tercera opción que, si ejecución directa y ejecución ordinaria son alternativas, a elección del acreedor, las garantías de la ley 1/2013, en los casos de vivienda habitual del prestatario persona física, se aplican también a la ejecución de hipotecas por la vía ordinaria -pues no hacerlo constituiría fraude de ley-, así como otras normas favorables al deudor -art. 693 LEC-. En cuyo caso el argumento garantista debería entenderse como oposición entre el ejecutivo -omnicomprensivo- y el declarativo.
La Resolución DGRN 14 de diciembre de 2015 reitera la doctrina del CD de que la ejecución directa y el ejecutivo ordinario -ejecución de títulos no judiciales- son alternativas, quedando la elección de una u otra a criterio del acreedor. Es falso, pues, que sobreseído el procedimiento especial deba irse necesariamente a un declarativo para obtener un título judicial ejecutable.
Por otro lado, también existe la ejecución extrajudicial ante notario, pero no me he referido a ella porque fue reformada por completo, precisamente, por la ley 1/2013 -y retocada posteriormente-.
Brevemente:
1. Si la cláusula es nula, se tiene por no puesta, ie no hay cláusula contractual de vencimiento anticipado. Pero, como bien dice Jesús (y de forma más barroca, el voto particular) eso no significa que no quepa resolver por incumplimiento conforme al régimen general (CC), esto es, cuando se haya producido un «incumplimiento resolutorio». Por supuesto que si hay un incumplimiento de entidad resolutoria por el prestatario, el prestamista puede resolver y vencer anticipadamente el crédito. El problema es si el procedimiento de ejecución hipotecaria es el adecuado para apreciar si el incumplimiento es de entidad resolutoria o no. Y, a mi juicio, no: no es un incumplimiento que derive del propio título ejecutivo y no hay cauce para discutirlo. El artículo 695 (1) (4ª) LEC solo permite una cognición limitada a la abusividad de la cláusula , no entrar a discutir si en atención a las circunstancias de cada préstamo, un impago de 3, 5 o 10 cuotas tiene entidad resolutoria o si ese impago esta justificado por un incumplimiento previo del banco (que, por ejemplo, le haya cobrado indebidamente ciertas cantidades). El prestamista podrá vencer anticipadamente pero si el deudor no devuelve el préstamo, deberá acudir a un declarativo. Otra cosa es el «impacto económico» de esto…
2. Por otro lado, si la continuidad del procedimiento de ejecución hipotecaria se defiende en beneficio del deudor ¿por qué no se deja que sea el propio deudor quien decida?, le bastaría con no oponerse a dicha ejecución por abusividad de la cláusula (i.e. no invocar el Art. 695 (1) (4ª) LEC y desde luego, si el deudor le dice al juez que prefiere que continúe la ejecución, no va a ser éste quien la suspenda de oficio).
1) El incumplimiento sí deriva del título ejecutivo. Si en la inscripción de hipoteca se contempla el vencimiento por impago de 2 cuotas, se comprende también dentro del mismo el pago de 10 cuotas: lo contrario sería absurdo. Y entrar a conocer de la abusividad de la cláusulas supone, precisamente, discernir en el trámite de la ejecución si en el caso concreto la cláusula causa o no desequilibrio perjudicial para el deudor: si el incidente consistiese únicamente en apreciar la abusividad conforme a una sentencia firme anterior o un artículo legal que la declarase expresamente, no haría falta la previsión del párrafo 2º del mismo artículo 695, que precisamente somete la cuestión al juez porque es una fase cognitiva que se introduce en el ejecutivo: «Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.”
2) La continuidad del procedimiento de ejecución directa no sólo es más beneficiosa para el deudor, sino que también puede legitimar al acreedor, en el caso de que el proceso culmine en adjudicación y posteriormente el ejecutado acuda en amparo ante el TC o ante el TEDH. Ante un eventual enjuiciamiento de indefensión procesal, resultará fundamental la garantía de la tutela judicial efectiva del deudor, así que el acreedor hipotecario, no sólo el el consumidor, tendrá mucho interés en utilizar un procedimiento que el TS considera escrupuloso para con los derechos de ejecutado.
Gracias por el comentario.
Réplica (por mi parte, final):
1) Eso que puede parecer «absurdo» es precisamente lo que ha dicho el TJUE -y la mejor doctrina- que no se puede hacer con las cláusulas abusivas: no cabe reinterpretarlas hasta llegar al umbral de su validez (de 2 a 10, en tu ejemplo). Si es abusiva, se tiene por no puesta. Sencillamente, se borra del contrato. Desaparece. Por consiguiente, y esto es lo importante, nos encontramos con un préstamo hipotecario SIN cláusula de vencimiento anticipado (por falta de pago de cuotas). ¿Se puede, entonces, acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria sobre la afirmación del acreedor de que se ha producido un incumplimiento que, a su juicio, tiene suficiente “entidad resolutoria” ex art 1124 CC? Yo creo que no.
Muchas gracias por su respuesta. Aún así, sigo sin estar de acuerdo. En primer lugar, el incumplimiento de «régimen general», como usted lo llama, presupone la existencia de una obligación que es la que se incumple, y la obligación existe porque existe el contrato -el título- de la que surge. En sentido amplio, por tanto, todo incumplimiento que sea causa de resolución por aplicación de las normas generales, deriva del título.
Y, en segundo lugar, el que la cláusula sea nula e inexistente, por resultar abusiva, y que no quepa la reducción conservadora de la validez -o la reinterpretación de la cláusula hasta el umbral de su validez-, no significa que eso se sepa antes de iniciar el procedimiento ejecutivo, a no ser que dicha cláusula no haya pasado el filtro del registro de la propiedad; en cuyo caso, al no haberse inscrito, el juicio ejecutivo ni siquiera pasa, al menos en teoría, del trámite de la expedición de la certificación de cargas, por mor del artículo 130 de la Ley Hipotecaria, al contrario que el ejecutivo ordinario, que no restringe la ejecución a las cláusulas inscritas. Fuera de ese supuesto de no inscripción, en todos los demás casos el incumplimiento deriva del título ejecutivo, al menos hasta que se llega al trámite cognitivo en el que el juez aprecia la abusividad de la cláusula. Parece razonable, por tanto, entender que la introducción por el legislador de ese incidente, precisamente para que sea el juez el que decida si la cláusula es o no abusiva dentro del curso del propio procedimiento de ejecución directa, constituye un argumento a favor de la nueva doctrina establecida por el TS.
Creo que no es discutible que la ejecución se produce en virtud de un título ejecutivo, judicial o extrajudicial. El acreedor dispone de título ejecutivo para una ejecución por las cuotas impagadas, pero no por las no vencidas. Si la cláusula de vencimiento anticipado es nula, esas cantidades no vencidas, no se deben y ejecutar por ellas es una barbaridad. El deudor, como dice FJGA, que elija lo que más le convenga.
Ahora queda en evidencia que la reforma del artículo 12 de la LH en 2007 fue un disparate, como también la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que en cierta época llegó a sancionar a registradores por rechazar la inscripción de estas cláusulas nulas, y también la STS de mayo de 2008 ( Sala 3ª) que anuló arts, del reglamento notarial para reducir el control de legalidad que incumbe a los notarios.
Respecto de la primera primera parte, profesor, entiendo que las obligaciones que todavía no hayan vencido no pueden reclamarse. Lo que me resulta un poco insólito, así de primeras, es que el demandado por incumplimiento de un contrato pueda elegir el procedimiento por el que se le reclama la deuda, ¿No sería eso contrario a la tutela judicial efectiva del acreedor, cuya elección procedimiental debe ser examinada y -en su caso- rechazada por el juez, no por la otra parte?
Respecto del segundo comentario: Resoluciones de la DGRN de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015, supuestos concretos de cláusulas abusivas que puede calificar el registrador: a) cuando la nulidad por abusividad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, sin que sea necesario que conste inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ya que tal exigencia infringiría el “principio de efectividad” de la normativa europea de protección de consumidores; siendo, no obstante necesario, a falta de tal inscripción, que la sentencia judicial proceda del Tribunal Supremo, en cuanto fuente complementaría del derecho (art. 1 del Código Civil), o responda a un criterio mayoritario y uniforme de los órganos judiciales superiores; y en todos los casos que se refieran al contrato de préstamo o crédito hipotecario. Y b) cuando el carácter abusivo de la cláusula pueda ser apreciado directamente por el registrador de forma objetiva, sin realizar ningún juicio de ponderación en relación con las circunstancias particulares del caso concreto, bien porque coincidan con alguna de las tipificadas como tales en la denominada “lista negra” de los artículos 85 a 90 de la LGDCU o bien por vulnerar otra norma específica sobre la materia, como el artículo 114-3 de la Ley Hipotecaria (respecto de los intereses moratorios en su ámbito concreto de aplicación), con base en la doctrina de la nulidad apud acta recogida en la STS de 13 de septiembre de 2013.
En estos supuestos el registrador deberá también rechazar la inscripción de las escrituras de hipotecas respecto de las que no se acredite el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la forma –normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse del conocimiento por parte de los usuarios de los productos bancarios, del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras o de vencimiento anticipado que lo componen –Orden EHA 2899/2011, art. 6 de la Ley 1/2013, etc-.
Para Sampisg : En cuanto al primer tema, cuando FJGA dice que elija el deudor, quiere decir, según creo, que el deudor es el arbitro de su interés y si en un procedimiento de ejecución directa quiere acogerse a sus «ventajas»puede hacerlo y no oponerse, pero si no quiere esas «ventaja», se opone, en este supuesto, si la cláusula es abusiva y en ella se pretende fundar el vencimiento anticipado, el juez no puede continuar la ejecución por las cantidades no vencidas, sino solo por las vencidas e impagadas.
En cuanto a la segunda cuestión, le remito a mi comentario al artículo 84 texto refundido LGDCU. La doctrina de la Dirección general ha cambiado a mejor desde octubre de 2010, pero antes fue nefasta, y el daño ya está hecho. Todavía no es suficiente. En el Registro no deben ingresar cláusulas nulas, si lo hacen, como lo han hecho, se crea un grave problema, como el que estamos viviendo ahora. El daño procede también del art. 12 LH, introducido en 2007, que ya debería haber sido derogado.
El TS expresa (o creo entender) que en casos de flagrante morosidad (dejación de la obligación), es motivo grave para activar el vencimiento anticipado.
Pero que pasa si la entidad hace caso omiso de un consuidor que acogiéndose al CBP (RDL 6/2012) y siendo notificado por la entidad como tal, ésta quiere aplicar sus condiciones.
El consumidor intenta evitar las consecuencias del Vencimiento Anticipado, pero la entidad hace oídos sordos.
Aplicamos el vencimiento anticipado, o en el procedimiento de ejecución se debe archivar el procecimiento por la mala fé de la entidad ??