Por Ernesto Suárez-Puga

 

Introducción

El Instituto Catalán de Finanzas (en adelante, el “ICF”), una entidad del sector público autonómico de la Generalitat de Cataluña ha concedido una garantía cautelar requerida por el Tribunal de Cuentas por el posible alcance en el que habrían incurrido determinadas personas durante el ejercicio de cargo público en la Administración catalana. El carácter fraudulento de una garantía semejante, esto es, con cargo a recursos públicos de la obligación de resarcir el daño que los avalados hubiesen ocasionado a esos mismos recursos públicos está fuera de toda duda. En lo que sigue, me ocuparé del procedimiento seguido en el ICF para adoptar la decisión de otorgar la garantía, esto es, de lo relativo a la validez del acuerdo del acuerdo de su órgano de gobierno (la Junta de Gobierno) por el que se aprueba la concesión de ese aval en aplicación del Decreto Ley 15/2021, de 6 de julio, de creación del Fondo Complementario de Riesgos de la Generalidad de Cataluña (en adelante, el DLFCR y «el Fondo»).

 

Naturaleza y régimen jurídico básico del ICF

El Instituto Catalán de Finanzas es una entidad del sector público autonómico con personalidad jurídica propia (art. 1.1 TRFLICF). Es decir, el ICF es un patrimonio separado dotado de agencia o capacidad de obrar con la finalidad de otorgar financiación a favor de personas físicas, autónomos y profesionales, en el ejercicio de su actividad económica y profesional como de personas jurídicas, públicas y privadas (art. 6 TRFLICF). Dicho patrimonio se compone esencialmente de dotaciones provenientes del presupuesto público autonómico de la Generalitat y de los activos resultantes de su propia actividad (art. 31). La representación corresponde a la Junta de Gobierno (arts. 16 y 18 TRLICF). El consejero-delegado ejecuta los acuerdos de la Junta de Gobierno y ejerce las competencias de éste por delegación (art. 22 TRFLICF).

El TRFLICF establece que el ICF

es una entidad con ánimo de lucro la actividad del cual consiste en la realización de aquellas actividades, operaciones y servicios propios del negocio de banca en general que le sean permitidas por la legislación de entidades de crédito vigente.

Pero, a diferencia del Instituto de Crédito Oficial (ICO), el ICF no está autorizada para operar como una entidad de crédito (art. 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito LOSSEC). De ahí que su misión se limite a ejecutar las políticas públicas de la Generalitat de Cataluña como, por ejemplo, la promoción de la actividad económica, el fomento del comercio o la I+D+I. En esta función, el ICF tiene plena independencia de gestión respecto de la Administración Pública autonómica (art. 1.2 TRFLICF) y «las operaciones que haga en cumplimiento de su actividad con personas físicas y con entidades jurídicas se tienen que someter a las normas de derecho privado« (art. 4.2 TRFLICF) y regirse «por criterios de mercado» (art. 2 TRLICF). Ahora bien, que no sea una entidad de crédito no impide que al ICF se le aplique la normativa específica de las entidades de crédito (art. 1.4 TRFLICF). En particular, en lo que a su gobierno se refiere, el ICF cuenta con una estructura corporativa semejante a la de las entidades de crédito y el estatuto de los miembros de sus órganos de gobierno, en cuanto a obligaciones y responsabilidad, está asimilado al de los administradores de entidades de crédito (arts. 24 y ss LOSSEC).

A continuación examinaré algunas cuestiones controvertidas relativas al acuerdo de la Junta de Gobierno del ICF de concesión del aval

 

El aval no financia actividad económica alguna

Se trata de determinar si la concesión de avales como los que son objeto del DLFCR por parte del ICF entra dentro del giro o tráfico del ICF o si, por el contrario, debe considerarse que la Junta de Gobierno que aprueba su otorgamiento actúa ultra vires.

Si, según se ha explicado, el objeto social del ICF es el de proporcionar financiación a los que desarrollan actividades económicas (sean los que lo hacen individuos, personas jurídicas privadas o públicas) parece evidente que no está comprendido en el mismo la concesión de un aval a favor de personas físicas investigadas por el Tribunal de Cuentas precisamente como cobertura cautelar de una eventual declaración de responsabilidad. Y es que la obligación de resarcimiento del daño a los recursos públicos cuyo cumplimiento se garantiza trae causa del ejercicio por individuos concretos de un empleo o autoridad pública y no de una actividad económica o profesional. De esta manera, el acuerdo de concesión de la mencionada garantía podría constituir un acto ultra vires de la Junta de Gobierno.

Esta conclusión no cambia por el hecho de que la Disposición Transitoria del DLFCR encargue excepcional y provisionalmente la gestión del Fondo al ICF. No ya por la manifiesta inconstitucionalidad del mencionado Decreto-Ley y, por tanto, del mencionado encargo, sino porque los miembros de la Junta de Gobierno del ICF habrían conocido de antemano en el momento de adopción del acuerdo que la cobertura de la responsabilidad contable no habría sido otorgada ni por compañías de seguro (art. 1 DLFCR) ni por entidades financieras de capital privado debido a su carácter fraudulento. Esta contrariedad al ordenamiento jurídico de la garantía que se les sometía a su aprobación debería despejar cualquier duda sobre la inclusión de la operación en el objeto social del ICF pues es evidente que este, en ningún caso, comprende prestar el patrimonio de la entidad para actuaciones fraudulentas o ilegales. En definitiva, el DLFCR lejos de implicar una ampliación tácita del giro y tráfico del ICF constituía una auténtica advertencia de la ausencia de facultades de la Junta de Gobierno para la concesión de garantía alguna al amparo del mismo. O, dicho en otros términos, atribuir a un órgano legítimo como es el ICF la gestión de un Fondo ilegítimo ni extiende el objeto social del ICF ni convierte en legítimos los actos de disposición sobre dicho Fondo.

Hasta el punto de que – aplicando analógicamente el art. 234 LSC – es difícil que pueda considerarse que un tercero que prestase la fianza exigida por el Tribunal de Cuentas confiando en la garantía de la Junta de Gobierno del ICF y la vinculación de su patrimonio estuviera actuando «de buena fe y sin culpa grave».

En todo caso, la inexistencia de cobertura o contragarantía del aval en el momento de su concesión y el carácter gratuito del mismo para los avalados (art. 5 DLFCR) son elementos que impiden considerar que la operación se realice con «criterios de mercado» pues cualquier entidad financiera que asumiese la condición de garante de una operación de este tipo exigiría tanto una mínima cobertura previa del riesgo financiero asumido como una compensación o retribución por el servicio prestado.

Así las cosas, puede concluirse que la operación aprobada por la Junta de Gobierno del ICF es nula de pleno derecho: avalar ante el Tribunal de Cuentas la responsabilidad por alcance de los cargos político administrativos de la Generalidad de Cataluña no entra en el objeto social del ICF que no se ha modificado porque se le haya encomendado la gestión del Fondo. Esta conclusión se corrobora por la imposibilidad del ICF de actuar con criterios de mercado al prestar semejante garantía. Precisamente, el hecho de que las responsabilidades que se pretenden cubrir con esta garantía no hayan sido cubiertas con el seguro de responsabilidad civil demuestra que ninguna entidad financiera – ni siquiera el ICF – puede cubrirlas.

 

Los deberes de los miembros de la Junta de Gobierno del ICF

La inexistencia de cobertura o contragarantía del aval en el momento de su concesión y el carácter gratuito del mismo para los avalados (art. 5 DLFCR) implica lisa y llanamente que el ICF asume el riesgo e insolvencia de los mismos, lo que revela claramente que la operación no se rige por parámetros de mercado según se acaba de exponer. En esas condiciones, es imposible aceptar que los miembros de la Junta de Gobierno  hayan cumplido con su deber de diligencia al conceder la garantía. Como es sabido, el deber de diligencia de los administradores sociales – aplicable, sin duda, a los miembros de la Junta de Gobierno del ICF – les obliga a preparar adecuadamente las decisiones, obteniendo la información necesaria para asegurarse de que no causarán daño al patrimonio de la corporación, en particular, en el caso de entidades financieras, realizando una adecuada valoración del riesgo que asume la entidad. Además, deben adoptar la decisión con independencia de juicio, en el mejor interés de la entidad y libres de cualquier conflicto de interés. Y, en fin, los miembros de la Junta de Gobierno han de asegurarse – deber de garante – de que el ICF actúa en todo momento de acuerdo con la legalidad (Legalitätspflicht). El incumplimiento de estos deberes genera, como es sabido, la responsabilidad indemnizatoria solidaria a cargo de todos los miembros del órgano que hayan participado en el acuerdo en los términos de los artículos 226 y siguientes en relación con los artículos 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital sin perjuicio de lo que dispongan las normas legales infringidas. Estos deberes son exigibles, en el marco de sus competencias, al consejero-delegado que ejecuta el acuerdo de la Junta de Gobierno.

Según algunas informaciones públicas, el acuerdo de la Junta de Gobierno habría sido adoptado gracias al voto de calidad de su presidente tras la dimisión de varios vocales. Es dudoso, en primer lugar, que no concurriera en el presidente una causa de abstención dado su interés personal en el asunto (art. 23 Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público LRJSP y art. 228 LSC). Y es que, según lo publicado por el propio ICF, el nombramiento como vocal de la Junta de Gobierno de su actual presidente se habría producido precisamente a propuesta de una de las personas a cuyo favor se ha concedido aval cuando esta última ocupaba la condición de titular del departamento de la Administración de la Generalitat competente en materia de economía. Y es que según lo dispuesto en el artículo 17.4 del TRLICF, corresponde a la persona que ostenten esa autoridad elevar al Govern de la Generalitat la propuesta de nombramiento de vocales del ICF. Con independencia de la interpretación que proceda de la LRJSP, es evidente que, de acuerdo con el art. 228 LSC, el Presidente de la Junta de Gobierno debió abstenerse de participar en una decisión que beneficiaba a «una persona vinculada». Que esa persona ostentara un cargo público y designara al presidente en ejercicio de sus potestades públicas no es óbice para entender que el así «libremente» designado no puede participar en la toma de decisiones que afecten «transaccionalmente» al que le designó.

De constatarse la procedencia de la causa de abstención en el vocal presidente de la Junta de Gobierno, el acuerdo de concesión de los avales sufriría de una causa adicional de nulidad pues habría sido adoptado sin la mayoría requerida para la válida adopción de acuerdos por la Junta de Gobierno.

En definitiva, no se aprecia cómo el Tribunal de Cuentas podría considerar válida y suficiente la garantía que ofreciera el ICF a la vista de las objeciones que se han expuesto hasta aquí y en la anterior entrada.

Foto: JJBOSE