Por Jesús Alfaro Águila-Real

A propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia sobre el Reglamento de tasas de intercambio en sistemas de tarjetas de pago

Introducción

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de febrero de 2018, As. C-304/16 (TJUE). Las Conclusiones del Abogado General Campos son de 6 de julio de 2017.

Se abordan tres cuestiones de interés: la primera es el encaje de una institución peculiar de Gran Bretaña, la “judicial review”, en el marco de las cuestiones prejudiciales (resumiremos al final la posición del Abogado General y la contraria del TJUE). La segunda es la del control del legislador comunitario por el TJUE en relación con el contenido y ámbito de aplicación de normas que restringen la libertad de las empresas para fijar los precios de sus precios que abordaremos en penúltimo lugar y la tercera y de derecho sustantivo es la de cuándo un sistema tripartito de tarjetas de pago se convierte en uno cuatripartito a efectos de aplicarle una limitación a las tasas de intercambio que ha establecido el legislador europeo para los sistemas cuatripartitos.

Es del todo aconsejable comenzar el análisis leyendo las Conclusiones del Abogado General que explica con enorme claridad los dos sistemas de medios de pago cuya delimitación o distinción es decisiva a efectos de interpretar el Reglamento objeto de la cuestión prejudicial.

El asunto

En los términos más simples posibles, American Express (en adelante, también, Amex) pregunta al TJUE – a través de la High Court – si está de acuerdo el TJUE con su interpretación del art. 1.5 del Reglamento 2015/751., según la cual, dicho precepto debe interpretarse en el sentido de que

un régimen de tarjetas de pago tripartito puede ser considerado régimen de tarjetas de pago cuatripartito únicamente si se cumple el requisito de que al menos un tercer proveedor de servicios de pago actúe como emisor o adquirente en el marco de la operación de pago, ya sea como licenciatario emisor, como licenciatario adquirente, como socio de marca combinada que efectúa la actividad de emisión en lugar del régimen de tarjetas de pago tripartito o como agente que efectúa la actividad de emisión en lugar de dicho régimen.

Para entender la pregunta hay que empezar explicando que este reglamento limita las tasas de intercambio que pueden cobrarse a consumidores o comerciantes que utilizan tarjetas para pagar y cobrar. Los comerciantes que “aceptan” el pago con tarjeta pagan – a través de su banco – una cantidad al banco que emitió la tarjeta. Esta cantidad se conoce como tasa de intercambio. Dice el artículo 2.10) del Reglamento que una «tasa de intercambio» es “una comisión pagada directa o indirectamente (es decir, a través de un tercero) por cada operación efectuada entre el emisor y el adquirente que intervienen en una operación de pago con tarjeta”.  El Reglamento pretende aplicarse, en cuanto a la limitación de las tasas de intercambio, sólo a los sistemas “cuatripartitos” de pagos con tarjeta, no a los tripartitos. La razón es que, como veremos, no hay, en principio, tasas de intercambio en los sistemas tripartitos.

Un sistema cuatripartito o abierto

es, por ejemplo, el de Visa o MasterCard. Hay 4 personajes. El banco emisor de la tarjeta (ej., el BBVA que, en virtud de un contrato con Visa Incorporated puede emitir tarjetas Visa); el banco del establecimiento comercial/ comerciante donde se usa la tarjeta – banco adquirente – y las partes de la relación comercial, esto es, de la operación comercial cuyo pago se realiza mediante la presentación de la tarjeta: el comerciante y el titular de la tarjeta respectivamente. Además, está lo que el Reglamento llama el “régimen”, es decir, el “sistema” Visa o Mastercard que es una sociedad anónima titular de la marca y del know how y que lleva a cabo el procesamiento y compensación que permiten el uso en cualquier parte del mundo y por cualquiera de las tarjetas de su marca. Es a lo que hemos llamado “Visa Incorporated”. Los bancos emisores están unidos al régimen o sistema Visa – a Visa Incorporated – por un contrato de licencia (más bien, a mi juicio, de franquicia) o forman una sociedad cooperativa entre sí que es la titular de la licencia  de la marca. El reglamento describe estas funciones de Visa Incorporated como (entidades) “procesadoras”

Así pues, la tasa de intercambio es la cantidad que el banco adquirente paga (por cuenta o, al menos, a cargo del comerciante) al banco emisor (el banco que ha entregado la tarjeta a su cliente/consumidor para que la use como medio de pago).

Un sistema tripartito

es aquel en el que el comerciante y el consumidor contratan con el emisor de la tarjeta, es decir, el contrato de emisión y el contrato de afiliación se celebran con el emisor de la tarjeta que no es, necesariamente, un banco. Por ejemplo, Diners o American Express celebran contratos (de afiliación) con comerciantes (para que acepten la tarjeta como medio de pago en sus establecimientos) y con consumidores (para que la utilicen para pagar sus compras), de forma que sólo hay 3 personajes y el comerciante y el consumidor contratan directamente con Amex o Diners. En consecuencia, en principio, en un sistema tripartito no hay tasa de intercambio porque el “banco emisor” y el “banco adquirente” son uno solo.

La limitación de las tasas de intercambio no se aplica a los sistemas cerrados o tripartitos

La Unión Europea no quería limitar los precios que Amex o Diners podían cargar a sus clientes (a los comercios afiliados o a los titulares de tarjetas) por el derecho a usar la tarjeta. Y es lógico que así sea porque estas tarjetas tienen una cuota en el mercado de pagos pequeña y no hay razones ni de déficit en el consentimiento del comerciante o del consumidor ni de competencia que justifiquen restringir la libertad de empresa o la libertad contractual.

El caso de los sistemas cuatripartitos es distinto porque los comerciantes, prácticamente, vienen obligados a aceptar esas tarjetas como medio de pago y, dado que no tienen relación con el banco emisor, no pueden negociar las tasas de intercambio. Su banco – el banco adquirente – les cobra una cantidad por los servicios que le presta que incluye la tasa de intercambio que el banco adquirente transferirá al banco emisor. Es más, como explica el Abogado General, la competencia entre los bancos por emitir tarjetas hace que desplacen los costes, en la medida de lo posible, de los consumidores (que obtienen la tarjeta gratuitamente y no pagan sobreprecio alguno al pagar con tarjeta respecto del pago en efectivo) a los comerciantes, con lo que una competencia más intensa estaba generando, no una disminución, sino un aumento de la tasa de intercambio. En la medida en que los establecimientos comerciales no fueran grandes usuarios y pudieran negociar con su banco (banco adquirente) una reducción de dichas tasas y que el banco adquirente se viera compensado de otra forma, hay un fallo de mercado que justifica la intervención del legislador fijando precios máximos en beneficio de los comerciantes que carecen de poder de negociación individual y no pueden coordinarse para actuar colectivamente frente a los “sistemas” o regímenes de pago que, estos sí, permiten a los bancos coordinarse.

El mercado puede, pues, mejorarse, imponiendo límites a la tasa de intercambio por el legislador. Aunque el Reglamento lo fija como una tasa máxima (el 0,2 % del importe de la operación cuando el comprador sea un consumidor y se trate de una tarjeta de débito y 0,3 % cuando se trate de una tarjeta de crédito):

Los proveedores de servicios de pago no ofrecerán ni solicitarán, por ninguna operación con tarjeta de débito, tasas de intercambio por operación superiores al 0,2 % del valor de la operación

dice el art. 3.1 Reglamento), dicha cantidad ha sido calculada teniendo en cuenta las tasas medias que se venían practicando en el mercado y actuará como “focal point” de modo que todos los operadores se ajustarán a ella.

Pues bien, hay casos en los que los sistemas tripartitos son, realmente, sistemas cuatripartitos a los efectos del Reglamento y, por tanto, no hay razón alguna para que la limitación de la cuantía de la tasa de intercambio no se aplique. Tales son los casos previstos en el art. 1. 5 del Reglamento:

Se considerarán regímenes de tarjetas de pago cuatripartitos los regímenes de tarjetas de pago tripartitos que concedan licencia a otros proveedores de servicios de pago para emitir instrumentos de pago basados en una tarjeta y/o adquirir operaciones de pago con tarjeta, o que emitan instrumentos de pago basados en una tarjeta con marca combinada con un socio o a través de un agente

Obsérvese que si Diners licencia a bancos para que emitan tarjetas Diners o a Iberia, Repsol y otras empresas para que emitan tarjetas Diners-Iberia aunque la relación contractual con Iberia sea de agencia, los problemas de protección de los comerciantes frente a tasas de intercambio excesivas y la ausencia de relación directa entre comerciantes y los emisores de la tarjeta se plantean de la misma forma (el comerciante, que sí tiene una relación con Diners, no la tiene con Iberia, si Diners paga una comisión a Iberia por cada operación que se hace con la tarjeta DinersIberia y esta comisión es a cargo del comerciante, la limitación debería aplicarse). El Considerando 28 del Reglamento dice al respecto:

…  Para reconocer la existencia de tasas de intercambio implícitas y contribuir a la creación de unas condiciones de competencia equitativas, los regímenes de tarjetas de pago tripartitos que utilizan proveedores de servicios de pago como emisores o adquirentes deben ser considerados regímenes de tarjetas de pago cuatripartitos

¿Qué son “adquirentes” en este contexto? La respuesta es sencilla si se lee el Considerando en inglés

To acknowledge the existence of implicit interchange fees and contribute to the creation of a level playing field, three party payment card schemes using payment service providers as issuers or acquirers should be considered as four party payment card schemes

Adquirentes son empresas que hacen, en un sistema cerrado o tripartito, las funciones del banco adquirente en el caso de los cuatripartitos, esto es, que prestan los servicios a los comerciantes que permiten a éstos cobrar sus productos con tarjeta.

Esta que he expuesto hasta aquí es la interpretación de Amex y del Gobierno británico: si la tasa de intercambio no es mas que lo que cobra el banco emisor al banco adquirente (y paga, en último término, el comerciante afiliado), las reglas aplicables a la tasa de intercambio deben aplicarse en un sistema tripartito si en éste hay partes diferentes que presten los servicios que, en un sistema cuatripartito prestan respectivamente el banco adquirente y el banco emisor. O sea, si Amex “encarga” a un tercero que preste los servicios al comerciante y le cobra, a ese tercero (que, a su vez, se lo carga al comerciante) una comisión para cubrir todos sus costes de emisión de la tarjeta, esa comisión no puede ser superior al 0,2 % del valor de la transacción.

El TJUE rechaza la interpretación de American Express del art. 1º.5 del Reglamento y sigue la del Abogado General. No es necesario que el titular de la “marca que se combina” con la del emisor de la tarjeta (Iberia o Sol Meliá) o el agente sean emisores de tarjetas para que un sistema tripartito sea calificado como cuatripartito. Dada la finalidad del reglamento, lo decisivo es si hay “tasas de intercambio” en un sistema tripartito

no cabe excluir que alguna clase de contrapartida o ventaja pueda identificarse como constitutiva de una tasa de intercambio implícita en el sentido del considerando 28 del Reglamento 2015/751, sin que el socio de marca combinada o el agente con el que el régimen de tarjetas de pago tripartito celebró un acuerdo esté necesariamente implicado en la actividad de emisión de tal régimen. En consecuencia, el logro de los objetivos del Reglamento 2015/751, en particular el perseguido por el artículo 1, apartado 5, de este Reglamento, consistente en garantizar condiciones de competencia equitativas en el mercado, podría complicarse si las situaciones en las que el socio de marca combinada o el agente no actúa como emisor en el sentido del artículo 2, punto 2, de dicho Reglamento no estuvieran sujetas, por tal motivo, a las prescripciones de los artículos 3 a 5 y 7 de este mismo Reglamento.

Y concluye que

el artículo 1, apartado 5, del Reglamento 2015/751 debe interpretarse en el sentido de que, en el marco de un acuerdo entre un socio de marca combinada o un agente, por una parte, y un régimen de tarjetas de pago tripartito, por otra, no es necesario que ese socio de marca combinada o ese agente actúe como emisor, en el sentido del artículo 2, punto 2, del citado Reglamento, para que se considere… un régimen de tarjetas de pago cuatripartito en el sentido de la primera de las referidas disposiciones.

¿Responden a la misma pregunta el TJUE y el Abogado General?

La argumentación del Abogado General es, como es usual, mucho más detallada y se refiere a una cuestión más amplia – si lo he entendido bien – que a la que resuelve el Tribunal. En efecto, el TJUE, según acabamos de ver se limita a decir que “no es necesario que ese socio de marca combinada o ese agente actúe como emisor” para que se considere que ya no estamos en un sistema tripartito sino cuatripartito. El Abogado General dice que basta que intervenga alguien más en la tramitación de los procesos de pago que no sea el “régimen” (o sea American Express o Diners) junto con el comerciante y el consumidor para que el sistema deba calificarse como cuatripartito y el límite a las tasas de intercambio se aplique a cualesquiera pagos que se realicen entre estos terceros intervinientes y el “régimen” o sistema. Extracto la argumentación del Abogado General. Obsérvese que empieza refiriéndose, no solo al art. 1.5 sino al art. 2.18 del Reglamento. Esta referencia es necesaria porque el art. 2.18 contiene una equiparación a los sistemas cuatripartitos de aquellos tripartitos

«régimen de tarjetas de pago tripartito»: un régimen de tarjetas de pago en el que el propio régimen presta los servicios de adquisición y de emisión, y en el que las operaciones de pago con tarjeta se efectúan desde la cuenta de pago de un ordenante a la cuenta de pago de un beneficiario dentro del régimen. Se consideran regímenes de tarjetas de pago cuatripartitos los regímenes de tarjetas de pago tripartitos que concedan licencia a otros proveedores de servicios de pago para emitir instrumentos de pago basados en una tarjeta y/o adquirir operaciones de pago con tarjeta, o que emitan instrumentos de pago basados en una tarjeta con marca combinada con un socio o a través de un agente;

Del tenor literal de este precepto, de la interpretación sistemática del art. 1º.5 (en relación con este art. 2.18) y, sobre todo, de la finalidad del Reglamento de resolver un “fallo de mercado”, el Abogado General concluye que

los artículos 1, apartado 5, y 2, punto 18, del Reglamento deben ser interpretados en el sentido de que los regímenes tripartitos que emitan instrumentos de pago basados en una tarjeta con marca combinada con un socio o a través de un agente han de catalogarse como regímenes cuatripartitos, con independencia de que el socio o el agente participen o no en la emisión de tarjetas y/o en la aceptación de los pagos.

Es sorprendente la discrepancia porque la High Court inglesa había preguntado no sólo sobre el art. 1.5 sino también sobre el art. 2. punto 18, de manera que no sabemos si el “olvido” del TJUE es intencionado y, simplemente, no quería responder a la cuestión en los términos planteados limitándose a decir que, en todo caso, no hace falta que el cuarto que participa, junto con Amex o Diners y los comerciantes y los consumidores, en un sistema tripartito, lo haga como “emisor” de tarjetas para que el sistema tripartito deba considerarse cuatripartito a los efectos del Reglamento.

Me inclino por esta segunda interpretación de la sentencia. Al final, nadie sale ganando de este pleito: Amex no consigue el TJUE le garantice que puede fijar libremente las comisiones que pague a empresas como Alitalia porque éstas “coloquen” entre su clientela tarjetas American Express ofreciendo a esta clientela condiciones más ventajosas en sus vuelos en Alitalia. Pero la derrota no es total (como habría querido, si se juzga por el contenido de sus Conclusiones) el Abogado General, ya que el TJUE no afirma que la intervención de una Alitalia someta el sistema tripartito de American Express a la limitación de tasas de intercambio del Reglamento.

La argumentación del Abogado General

puede resumirse como sigue: claramente – no del art. 1.5 – del art. 2 punto 18 del Reglamento se deduce que la equiparación de los sistemas tripartitos a cuatripartito se produce cuando el “cuarto” (Iberia, Repsol etc) es emisor (porque Amex o Diners le dan una licencia) o participa en la aceptación de los pagos (porque Amex o Diners le encargan esas tareas en relación con las tarjetas Amex o Diners). Estos regímenes son “tripartitos no genuinos”. Pero también, el caso mucho más frecuente en el que el régimen (o sea Amex o Diners) emite tarjetas en las que figura una “marca combinada” o “co-marcado” (la tarjeta, imaginemos, Iberia-American Express) y también cuando el régimen utiliza agentes para comercializar sus tarjetas, es decir, Amex encarga a una empresa que le consiga clientes en un territorio (“el socio de marca combinada o el agente circunscriben su actividad a la distribución de las tarjetas, a los servicios técnicos de pago o al simple tratamiento y la conservación de datos”). A estos últimos se les llama regímenes “tripartitos con extensiones de co-maracado o de agente”

Estas extensiones constituyen un ejercicio de marketing conjunto, mediante el que las dos entidades comparten recíprocamente sus carteras de clientes e incitan al consumo de los bienes y servicios que ofrecen. Para los regímenes tripartitos de tarjetas de pago, la utilización de este tipo de extensiones es una vía importante para acceder a nuevos clientes, ya que, al contrario que los cuatripartitos, no disfrutan de la colaboración de otras entidades financieras.

Como se observa, ni la empresa titular de la marca combinada (Iberia en nuestro ejemplo) ni el agente realizan funciones propias de entidades financieras (“no emiten las tarjetas ni adquieren los pagos y únicamente ofrecen al régimen tripartito el acceso a su cartera de clientes”). Su colaboración con Amex o Diners es comercial. Apoyan la extensión de las tarjetas Amex o Diners poniendo a disposición de éstas a su clientela y reciben una retribución. La cuestión es si esta retribución puede considerarse como una “tasa de intercambio” implícita.  Por tanto, dice el Abogado General, si fuera imprescindible que estos “cuartos” realicen funciones propias de entidades financieras, carecería de sentido que el Reglamento hubiera distinguido entre “regímenes tripartitos no genuinos” y estos dos últimos casos – colaboración con otras empresas combinando las marcas en la tarjeta o utilización de agentes – que se conocen como regímenes tripartitos “de extensión”. Concluye provisionalmente el Abogado General, pues, que, sobre todo del art. 2.18 del Reglamento se deduce que procede una interpretación amplia de la equiparación entre tripartitos no genuinos, (“«emitir instrumentos de pago basados en una tarjeta y/o adquirir operaciones de pago con tarjeta»”) tripartitos con extensión y cuatripartitos:

La interpretación literal de estos dos preceptos aboga, pues, por asimilar a los regímenes cuatripartitos todos los regímenes tripartitos con extensiones de marca combinada y de agente, con independencia de que los socios o los agentes sean o no proveedores de servicios de pago y de que actúen o no como emisores de tarjetas y/o adquirentes de los pagos.

El argumento literal/sistemático se confirma con el teleológico dice el Abogado General. Este argumento está basado en la idea de que la noción de “tasa de intercambio” es material, no formal que ha de interpretarse, pues, “ampliamente” como lo demuestra el art. 5 del Reglamento que contiene una norma expresa antielusión. Si el “régimen”, o sea Amex o Diners paga de cualquier forma a la empresa de co-marcado o al agente, dado que Amex o Diners

Las comisiones que un régimen tripartito pudiera abonar, de manera directa o indirecta, a las empresas o a los agentes con los que acuerda la extensión tendrían, a mi juicio, un objeto y/o efecto equivalente a las compensaciones que conforman las tasas de intercambio en los casos de los cuatripartitos. 

…  su cuantía será repercutida sobre el precio del servicio y será pagada por los consumidores. Son, ciertamente, compensaciones indirectas, que retribuyen la posibilidad de acceder a la cartera de clientes de esas empresas colaboradoras, pero no dejan de ser comisiones de efecto equivalente a las tasas de intercambio aplicadas en los regímenes cuatripartitos o en los tripartitos no genuinos.

Lo discutible sería, pues,

si la finalidad del reglamento es proteger a los comerciantes afiliados o proteger a los consumidores.

Si la regulación de las tasas de intercambio se justifica para proteger a los comerciantes, el Abogado General no tendría razón ya que el objetivo del Reglamento no se pondría en peligro porque no se limitasen los pagos que el régimen pueda hacer a esas empresas de co-marcado o al agente. Es más, tampoco se pondría en peligro porque el “régimen”, o sea Amex cobrara comisiones distintas a los clientes de American Express que poseen la tarjeta co-marcada y a los que poseen tarjeta en la que aparece exclusivamente American Express. Podría defenderse que la finalidad del reglamento es proteger a los comerciantes y no a los consumidores porque los comerciantes no pueden traspasar a los consumidores el mayor coste de aceptar el pago con tarjetas. En efecto, si el comerciante cobra el mismo precio al consumidor que paga en efectivo y al que lo hace con tarjeta, los costes, en los casos y para los comerciantes que sean mayores, de emplear tarjetas en forma de las tasas de intercambio no pueden repercutirse por el comerciante sobre el consumidor. Ha de absorberlas el comerciante y repercutirlas, como un coste más, en el nivel de precios general de sus productos. Por tanto, limitar las tasas de intercambio, en realidad, protege a los pequeños comerciantes en relación con los grandes para los que, a menudo, las economías de escala y de proceso (y de control de los empleados) y de aumento de ventas de admitir tarjetas como medio de pago compensan el pago de las tasas de intercambio que, lógicamente, son menores que las que se cobran a los pequeños comerciantes. En un determinado momento, el Abogado General dice que

los niveles máximos de las tasas de intercambio han sido calculados por el legislador de la Unión aplicando la denominada «prueba de indiferencia para el comerciante», precisamente para no afectar a la viabilidad económica de los regímenes de pago con tarjeta… la denominada “prueba de indiferencia para el comerciante”… permite determinar el nivel de la tasa que un comerciante estaría dispuesto a pagar si tuviera que comparar el coste de la utilización por parte del cliente de una tarjeta de pago con el de los pagos no efectuados con tarjeta, es decir en efectivo». Por tanto, los umbrales de las tasas de intercambio están calculados para no desincentivar el uso de tarjetas frente al pago en efectivo o por otros medios.

Si este análisis fuera correcto – que no estoy nada seguro – la equiparación de los sistemas tripartitos con extensión a una compañía que co-marca la tarjeta o a un agente a los sistemas cuatripartitos no estaría justificada y la interpretación restrictiva de la equiparación estaría más justificada.

Este es un problema recurrente en el Derecho europeo (y nacional): la falta de “sinceridad” del legislador europeo sobre los objetivos perseguidos al promulgar una regulación. Para justificar la competencia de la Unión – en relación con los Estados en aplicación del principio de subsidiariedad o, simplemente, porque no sea competencia atribuida por los tratados a las instituciones europeas –, a menudo, se justifican regulaciones con argumentos “traídos por los pelos” (como cuando se pretende regular un fenómeno local apelando a que hay zonas transfronterizas en Europa). Y, cuando así se hace, el tiro puede salir por la culata del intérprete de esas normas que ha de aceptar como ratio o finalidad de las mismas una que no se corresponde con el contenido de la regulación.

El Abogado General, que considera que el Reglamento trata de proteger a los consumidores,

La imposición de umbrales a la cuantía de las tasas de intercambio, recogida por el Reglamento, pretende proteger el interés de los consumidores, esto es, evitar que los pagos con tarjeta conlleven aumentos injustificados de precios..

… el Reglamento pretendía reducir la repercusión sobre los consumidores de los gastos generados por los pagos con tarjeta, siendo las tasas de intercambio el principal de todos. Ante la imposibilidad de rebajarlas mediante la aplicación de las normas de defensa de la competencia, y dadas las diferencias de su cuantía entre unos Estados miembros y otros, el legislador de la Unión decidió imponerles unos montantes máximos ex lege. Las tasas de intercambio son fácilmente identificables en los pagos con tarjeta satisfechos por los regímenes cuatripartitos, a los que el Reglamento se aplica en su totalidad, y no existen en los tripartitos, por lo que no sometió a estos últimos a esa limitación, aunque sí al cumplimiento de otras condiciones previstas en dicho Reglamento. 

Ahora bien, esa exclusión fue circunscrita a los regímenes tripartitos genuinos, es decir, a aquellos en los que el régimen no cuenta con la colaboración de ningún tercero, hipótesis en la que no hay tasas de intercambio ni comisiones equivalentes. Sin embargo, el legislador de la Unión consideró que, cuando intervenía un tercer operador, el régimen tripartito debería ofrecerle una remuneración que podía tener un efecto equivalente a las tasas de intercambio. Esta circunstancia concurre en los tres casos identificados por los artículos 1, apartado 5, y 2, punto 18, del Reglamento, a saber, cuando el régimen tripartito opera con terceros mediante licencia de emisión o recepción de pagos, extensión de marca combinada y extensión de agencia.… los regímenes tripartitos con extensiones de comarcado y agente no se ajustan a las razones que legitiman la inaplicación de los límites de las tasas de intercambio a los tripartitos genuinos… Al actuar con el apoyo de intermediarios ante los consumidores de servicios de pago con tarjeta (a diferencia de los regímenes tripartitos genuinos), existe el riesgo de que se implanten unas comisiones elevadas, que los socios de comarcado y los agentes podrán repercutir a los consumidores aumentando el precio de los servicios de las tarjetas de pago. Es el mismo riesgo que concurre en los regímenes cuatripartitos que operan con la colaboración de otras entidades financieras… Los regímenes tripartitos con extensiones, al quedar exentos de los límites fijados a los cuatripartitos, estarían indebidamente favorecidos, pues tendrían más posibilidades de remunerar a las empresas que cooperaran con ellos en la comercialización de sus tarjetas. 

En nota, el Abogado General dice que

La concesión, por parte de American Express, de puntos para el programa de fidelidad de la compañía aérea en sus tarjetas de comarcado (Amex/Alitalia, Amex/Iberia, Amex/Air France, etc.) sería un ejemplo de este tipo de comisiones indirectas con efecto equivalente a las tasas de intercambio.  En sus observaciones escritas, MasterCard cita, como ejemplo de esa ventaja, la disparidad de trato que, desde el 9 de diciembre de 2015, Alitalia aplica en sus tarjetas co-marcadas de MasterCard (0,5 millas por euro gastado) y de Amex (1 milla por euro gastado). También menciona la tarjeta de pago BNL Duo: aunque incorpora la posibilidad de hacer pagos con MasterCard y con Amex utilizando un mismo PIN, el banco BNL discrimina en su programa de fidelización BNL PAYBACK entre los pagos con MasterCard (1 punto por cada 2 euros gastados) y los realizados con Amex (2 puntos por cada 2 euros de gasto).

E incluso

Sería imaginable… que una entidad bancaria actuara como agente de un régimen tripartito, sin intervenir ni en la emisión de la tarjeta ni en la aceptación de pagos, para recibir mayores comisiones. El Gobierno británico ha aludido al riesgo de que regímenes cuatripartitos se reorganicen como tripartitos con extensión de agente (la entidad financiera deviene agente) para evitar las limitaciones a las tasas de intercambio fijadas por el Reglamento.

Por lo que concluye que

La menor implantación de los regímenes tripartitos justifica un tratamiento favorable cuando actúan sin recurrir a ningún intermediario. Si el Reglamento les dispensa ese trato de favor, autorizándolos a negociar las comisiones con los comerciantes sin las restricciones impuestas a los sistemas cuatripartitos, es precisamente para incrementar la competencia en el sector de los pagos con tarjeta. Esa ventaja competitiva carece de justificación, sin embargo, en los regímenes tripartitos no genuinos o en los que incorporan un socio de comarcado o un agente, porque en ellos hay un intermediario que el régimen debe remunerar y la limitación de las tasas de intercambio o comisiones equivalentes debe operar. Las características de los dos regímenes se aproximan en este aspecto, por lo que no tiene sentido dar ventaja a uno en detrimento del otro.

¿Puede el TJUE “declarar inconstitucional” (anular) el Reglamento porque éste contenga una asimilación (de los sistemas tripartitos a cuatripartitos) indebidamente, esto es, sin motivar o arbitraria?

Pero la cuestión más interesante no es la de la interpretación del art. 1º.5 del Reglamento. Como dice el art. 17.1 de la Ley de Competencia Desleal – y debería decir la Constitución y el TFUE en algún artículo – “salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre”. De manera que, en un análisis de constitucionalidad de una norma legal que limite la libertad para fijar los precios deberíamos exigir al legislador que su limitación a tal libertad estuviera justificada, es decir, que superara un juicio de proporcionalidad (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) y, por otro lado, que la interpretación de la norma que determina el ámbito de aplicación objetivo de la restricción a la libertad de precios se hiciera restrictivamente, esto es, en el caso, que en las normas del Reglamento no se entiendan incluidos supuestos de hecho que no estén dentro de su tenor literal.

La cuestión se plantea de forma muy diferente en el Derecho nacional y en el europeo. A nadie se le ocurriría exigir al legislador  que “motive” el contenido de las leyes que promulga. Pero, en el Derecho europeo, los “actos” de aplicación general – o sea, las leyes europeas – tienen que estar motivados. Como eso es una barbaridad, la jurisprudencia ha reducido tal exigencia a que sea posible explicar por qué el legislador europeo ha actuado:

Cuando sea un acto destinado a una aplicación general, la motivación puede circunscribirse a indicar, por un lado, la situación de conjunto que ha conducido a su adopción y, por otro lado, los objetivos generales que intenta alcanzar. El Tribunal de Justicia ha declarado, asimismo, en repetidas ocasiones, que si un acto de alcance general pone de manifiesto la parte esencial del fin perseguido por la institución, es excesivo pretender la motivación específica de cada una de las decisiones técnicas que adopta.

Y, en cuanto a la pretensión de Amex de que por el TJUE se diga que la equiparación entre los sistemas tripartitos y cuatripartitos a efectos de la limitación de las tasas de intercambio al 0,2/0,3% es “inconstitucional” porque el legislador europeo habría establecido el mismo régimen restrictivo para dos fenómenos distintos y, con ello, habría impedido a los sistemas tripartitos competir con los cuatripartitos, el Abogado General dice que el legislador europeo no ha incurrido en un “error (y mucho menos en un error manifiesto) de apreciación” porque, aunque la opción del legislador sea discutible

las instituciones de la Unión han tenido debidamente en cuenta, durante el procedimiento legislativo, unos razonamientos y otros, decantándose finalmente por los que militan en favor de la tesis de la equiparación. Se trata de una opción de política legislativa que, correspondiendo a un ámbito económico complejo (como es el de las comisiones de intercambio en los pagos con tarjeta), puede ser, sin duda, legítimamente adoptada si las autoridades competentes de la Unión la creen prevalente frente a su contraria.

En fin, tampoco es aplicable el juicio de proporcionalidad a las decisiones del legislador europeo, sólo el de adecuación:

El control jurisdiccional del Tribunal de Justicia sobre el cumplimiento de las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad es limitado… debe reconocerse al legislador de la Unión una amplia facultad discrecional en materias en las que ha de tomar decisiones de naturaleza política, económica y social, y realizar apreciaciones complejas… no se trata de determinar si la medida adoptada por el legislador en una materia de esa clase era la única o la mejor posible, pues solo el carácter manifiestamente inadecuado de una medida en relación con el objetivo que pretende conseguir la institución competente puede afectar a la legalidad de tal medida… De la misma manera, creo que es una medida adecuada, necesaria y proporcionada para impedir la elusión de los límites a las tasas de intercambio.

En cuanto a la alegación de la libertad de empresa,

La libertad de empresa, interpretada a la luz del artículo 52, apartado 1, de la Carta, no es incompatible con la regulación. Es posible acotar su ejercicio siempre que se haga por ley, se respete su contenido esencial, las limitaciones sean necesarias y respondan realmente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la protección de los derechos y libertades de los demás (Sentencias de 6 de septiembre de 2012, Deutsches Weintor (C‑544/10, EU:C:2012:526), apartado 54; y de 17 de diciembre de 2015, Neptune Distribution (C‑157/14, EU:C:2013:823), apartados 66 y 68)

… Esa limitación, como otras presentes en el propio Reglamento, no afecta al contenido esencial de la libertad de empresa por el mero hecho de que se extienda a una determinada categoría de regímenes tripartitos, en parangón con los cuatripartitos. No se entiende por qué se respetaría la libertad de empresa en el caso de estos últimos y no en el de los primeros… Se trata.. de una medida regulatoria en un sector caracterizado por la intervención de los poderes públicos, en aras de preservar el mejor funcionamiento del mercado y defender a los usuarios de tarjetas de pago.

Esto hay que recordarlo porque es bastante más de lo que dice el Tribunal Constitucional español sobre el artículo 38 CE.

El TJUE, por su parte, resuelve estas dos cuestiones de un plumazo: por parte del tribunal que pregunta no se ha aportado ningún indicio de que la regulación – excepcional – del art. 1.5º del Reglamento sea desproporcionadamente restrictiva de la libertad de precios ni que la interpretación que hace el TJUE de dicho precepto suponga una extensión de la restricción más allá de lo pretendido por el legislador comunitario.

La judicial review inglesa y las cuestiones prejudiciales

Hay una última cuestión – que, en realidad, es la primera que debe abordarse – y es la de la admisibilidad de la cuestión prejudicial. Las dudas surgen porque, en realidad, la High Court inglesa que hizo el reenvío de la cuestión al TJUE no estaba resolviendo ningún pleito sino atendiendo a una solicitud de “judicial review” que es una institución del Derecho inglés que permite, entre otras maravillas, pedir a los jueces que revisen la “intención” del Gobierno inglés de aplicar una norma de Derecho Europeo. De esta forma, los administrados británicos pueden ganar certidumbre acerca de si una norma europea les será aplicada por las autoridades británicas y cómo les será aplicada (hay diferencias si se trata de una Directiva, donde la cuestión es cómo incorporará su contenido al Derecho inglés el Gobierno británico y un Reglamento, como en el caso, que es directamente aplicable y de lo que se trata es de proporcionar al Gobierno inglés una guía interpretativa en la aplicación del mismo). Esta cuestión es analizada in extenso por el Abogado General en sus Conclusiones donde terminó proponiendo al tribunal que se inadmitiera la cuestión prejudicial porque permitía a los litigantes ante tribunales británicos eludir las normas sobre legitimación activa para recurrir en anulación actos normativos de la Unión atacándolos antes de que hayan sido aplicados mientras que los particulares “de los restantes Estados miembros… han de esperar a que les afecte un acto administrativo de aplicación para recurrirlo”, lo que es intolerable dado que

 “las pretensiones de nulidad están reservadas a los demandantes que disfrutan de una legitimación activa general o a los particulares directa e individualmente afectados por un determinado acto. A la vez que a estos últimos se les exige la utilización, en plazo, del recurso (directo) de anulación ante el Tribunal General, se les cierra la posibilidad de aspirar, previa o paralelamente, a que el juez nacional plantee una cuestión prejudicial de apreciación de validez…. La autonomía reconocida a los Estados miembros para estructurar su derecho procesal nacional les autoriza a diseñar su sistema de recursos como lo crean más oportuno. Ahora bien, en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales han de respetar, forzosamente, el artículo 267 TFUE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre las condiciones en las que puede impugnarse la validez de los actos de la Unión, tanto por vía directa como en vía prejudicial”.

En el caso, ni siquiera hubo enfrentamiento entre American Express y la Administración de forma que

“si acuden al órgano judicial, no es para que resuelva una controversia real en cuya solución difieran, sino solo para que eleve al Tribunal de Justicia las preguntas que las propias partes han preparado… un artificio procesal montado, de común acuerdo, con el único fin de obtener el pronunciamiento del Tribunal de Justicia, sin que haya una controversia real entre demandante y demandado. Equivale, de facto, a la solicitud de un dictamen consultivo al Tribunal de Justicia para que disipe ciertas dudas sobre la interpretación y la validez del Reglamento.

El Tribunal de Justicia, sin embargo, considera que debe admitir la cuestión prejudicial pero no contesta al razonamiento del Abogado General sino que se remite a afirmaciones de carácter abstracto. Es sorprendente la tozudez de la Sala porque no sólo el Abogado General sino que nada menos que la Comisión Europea, el Parlamento y el Consejo de la Unión habían solicitado también que no se admitiera. Lo peor de la sentencia es, en este punto, que soslaya el requisito de que el reenvío al TJUE no sea “meramente hipotético” diciendo que se desprende que no lo es de la remisión por parte del juez británico sin explicar en qué sentido se desprende de esa remisión que no se trata de una cuestión meramente hipotética sino de una discrepancia real que es decisiva para el sentido de la sentencia que ha de dictar el juez nacional (no se lo cree el TJUE que acaba diciendo que “no resulta manifiesto que el litigio principal no sea real” a pesar de que el demandante – American Express y la Administración británica estaban de acuerdo). Tampoco responde a la objeción del Abogado General sobre que se trata, no de una cuestión de Derecho procesal nacional, sino de si el Derecho británico puede modificar subrepticiamente las reglas del tratado sobre las cuestiones prejudiciales. Y reconoce expresamente que, por esta vía, Amex podía obligar al TJUE a pronunciarse sobre la propia validez del Reglamento utilizando al tribunal inglés de mediador. Según el TJUE, si Amex tiene razón y el Reglamento es en algún punto inválido, la administración británica no debería aplicarlo – ese es el sentido de la judicial review – y, al respecto, sólo puede decidir el TJUE por lo que el tribunal británico hace bien en reenviar la cuestión.