Por Pablo García Manzano

 

Recientemente el Tribunal Constitucional ha resuelto sobre el estado de alarma en la Sentencia 148/2021, de 14 de julio, una resolución  que puede ser analizada desde muchas perspectivas. Nos limitamos en este post a la que nos parece esencial y que una lectura de la sentencia y de los votos particulares revela además que este fue el punto que mayor debate suscitó: si la restricción de la libertad ambulatoria establecida por el RD 463/2020 consistió o no en una suspensión de tal derecho fundamental. Hay muchos otros ángulos que deliberadamente dejamos aparte y que tienen una innegable incidencia sobre el que vamos a tratar: el intenso -e interesante- debate entre el «originalismo» en la interpretación de la Constitución y una lectura «evolutiva» de la misma; el contenido esencial de los derechos fundamentales; la naturaleza misma de la jurisdicción constitucional (resolver en derecho problemas políticos, como recuerda uno de los votos discrepantes); la evidente dificultad de juzgar la actividad en su conjunto del Ejecutivo en su respuesta ante una crisis sanitaria de dimensiones únicas y que, como es obvio, exigió respuestas inmediatas y contundentes en bien de todos y, en fin, el juego del principio de proporcionalidad en sentido estricto (sobre lo que se volverá, pues su entendimiento fue al parecer una de las claves de la disputa en el seno del tribunal).

Debemos hacer aún una última doble distinción. No nos ocupamos de la inconstitucionalidad del art. 10.6 del RD 463/2020 (añadido por el RD 465/2020), cuya tacha comparte expresamente uno de los votos particulares, aun cuando se trató de un reparo eminentemente externo -desde una perspectiva de las fuentes del derecho, digámoslo así, en sentido material: es al Gobierno (dando cuenta y luego autorizado por el Congreso) y no a los ministros a quienes compete establecer tal medida- sin entrar, por tanto, en la extralimitación en que incurrió a nuestro juicio dicho precepto al restringir la libertad de empresa, como con acierto ha señalado hace pocos días M. Aragón Reyes aquí. Tampoco analizaremos -habrá ocasión para ello- las consecuencias de la decisión del TC sobre la eventual responsabilidad patrimonial de la Administración en el marco del art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, al que la Sentencia contiene una referencia «in extremis» que es asimismo objeto de comentario por otro de los votos particulares.

El TC aprecia que el confinamiento generalizado de la población (para todos y en todo el territorio nacional) que impuso el art. 7.1 del RD 463/2020 es inconstitucional porque contraría el art. 55.2 CE «a contrario sensu» y el art. 11.1 de la Ley Orgánica 4/1981 que no permite dicha restricción de la libertad de circulación, sino que se refiere solo a «limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos«.

La STC 148/2021 parte de un marco dibujado por las «competencias y limitaciones correspondientes» (art. 116.1 CE) que, en cada supuesto, han de observar las declaraciones de los estados de crisis; las cuales se concretan, en este caso particular, en que el estado de alarma debe respetar estos límites (FJ 3):

«El primero, genérico: que las condiciones y requisitos de ejercicio del derecho no supongan la “suspensión” del derecho fundamental, incompatible con el estado de alarma (i); y otros, específicos, derivados del obligado respeto a los principios de legalidad (ii) y (iii) de proporcionalidad. En el estado de alarma, y pese a su posible limitación extraordinaria, los derechos fundamentales mantienen, pues, esta condición».

Las dos primeras exigencias suponen ya, para el TC, un primer elemento de control, dado que la suspensión, que supone una limitación más intensa, está además cualificada al configurarse como una «cesación, aunque temporal, del ejercicio del derecho y de las garantías que protegen los derechos (constitucional o convencionalmente) reconocidos«, de modo que «el juego combinado de los artículos 116 y 55.1 CE convierten en inconstitucional cualquier ejercicio de tal poder extraordinario [la suspensión de la vigencia de un concreto derecho fundamental] que se hiciera con ocasión del estado de alarma» (FFJJ 3 y 5). 

La exigencia de proporcionalidad, en su triple sentido consagrado por la jurisprudencia constitucional: que la medida constitucional fuese idónea para la finalidad perseguida; que fuese necesaria para alcanzar los objetivos propuestos sin que existieran otras menos gravosas para el derecho fundamental (vg. una restricción menos intensa de la libertad, en la que la regla fuese la movilidad) y el que se tratara, en fin, de una medida proporcionada en sentido estricto (causando mayores beneficios -vida, salud- que los perjuicios que infligía), era en cambio la perspectiva que debió haber predominado como exclusiva, en opinión de los votos discrepantes.

Sostienen estos que el juicio de constitucionalidad debía haber girado sobre la proporción en el sentido expresado, sin entrar en sutilezas conceptuales «a priori» sobre si la suspensión del art. 55.1 CE significa algo por sí misma (cualificando jurídicamente una restricción a la libertad) o es, sin más, parte de un instituto -el estado de excepción- que no admite separaciones artificiales entre sus supuestos de hecho y sus consecuencias jurídicas: o se toma en su totalidad (la cual envuelve además una cuestión «constitutiva» de primer orden: la suspensión se declara para que empiece a contar como tal el corte o levantamiento temporal que aquella implica) o, sencillamente, no se está ante esta institución sino ante otro estado de emergencia constitucional -el estado de alarma-, que ha de ser integrado con sus propias reglas.

Para la Sentencia, en cambio, es lícito y aun es debido preguntarse si una restricción a la libertad salvo excepciones (siendo estas de carácter muy limitado: el art. 7.1.g) del RD 463/2020 alude como cláusula residual a la circulación por vías de uso público «por causa de fuerza mayor o situación de necesidad») puede considerarse una suspensión del derecho fundamental del art. 19 CE y, por tanto, aun no declarado formalmente, está operando como una suspensión prohibida en los estados de alarma. Tal concepción, que se ha calificado de «esencialista» por alguno de los votos de la minoría y que supone para otro un overruling encubierto, no hace sino reiterar lo que expresamente estableció la STC 83/2016 (FJ 8) y que fue repetido a la letra el ATC 40/2020 (FJ 2), a saber que:

«A diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio».

Tales son las dos lógicas del estado de alarma, que han cruzado sus armas dialécticas en este embate jurídico.

Si se concluye que el art. 7, apdos. 1 y 3, del RD 463/2020 operó una suspensión de la libertad ambulatoria prohibida en el estado de alarma, ¿esto equivale a decir que el Gobierno debió haber procedido a declarar el estado de excepción (respetando en él la proporcionalidad)?

Por extraño que parezca, frente a una respuesta negativa (que a mis ojos parece totalmente razonable: cuando el legislador negativo declara inconstitucional este o cualquier otro precepto del mundo jurídico, no está enseñando al Gobierno cómo debía haberse conducido, simplemente expulsa del ordenamiento el elemento inconstitucional), la gran mayoría de argumentos de los votos particulares, así como algunos de la propia Sentencia (FJ 11), se paran en este punto. Uno de los votos discrepantes llega a afirmar -a ello abocaría irremisiblemente, se dice, el razonamiento de la Sentencia- que se produciría con ello el riesgo de sustituir «el régimen de los derechos en situación de normalidad por el régimen de los derechos en situación de excepción», siendo este último, el estado de excepción, aquel en que el legislador orgánico toma la decisión relativa a cuáles son las garantías de los derechos una vez suspendidos.

Para esta manera de pensar, el estado de alarma es una emergencia constitucional en la que se mantienen todos los derechos (porque la Constitución así lo dice), siendo solo jurídicamente peligrosos los estados -propiamente anormales- de excepción y sitio, en los que una suspensión declarada se constituye en una auténtica anomalía democrática bajo la que el régimen ordinario de derechos se sustituye por otro «status» de lo permitido y prohibido cuya regulación se contiene en los correspondientes preceptos de la Ley Orgánica 4/1981.

No puede aceptarse, sin embargo, que esta sea la fuerza propedéutica o ejemplar que deriva de la Sentencia ni menos considerar esta cono una invitación al Ejecutivo para que se comporte así. Primeramente, porque la letra de la Ley Orgánica 4/1981 no lo permite: tampoco en los estados de excepción y sitio cabe una suspensión irrestricta del derecho a la libertad de circulación (art. 20.1: «Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo diecinueve de la Constitución, la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine«).

En segundo término, porque la STC 148/2021, aun cuando ciertamente se detenga en el citado FJ 11 en una cuestión que a nuestro juicio era innecesario tratar -si una lectura evolutiva de la Constitución permite calibrar más las consecuencias jurídicas que el supuesto de hecho del estado de alarma; cuando hubiera sido más sencillo decir que, siendo adecuado el supuesto de hecho, fue excesivo el efecto jurídico pretendido-, acierta sustancialmente al razonar qué es aquello en que consiste una suspensión de derechos fundamentales (más allá, claro está, de su mera declaración, que no es con toda evidencia su elemento más determinante), que está prohibida en el estado de alarma.

Frente al razonamiento de la Sentencia, los votos particulares se despliegan en una multitud de contrastes: sigue aquella un razonamiento apriorístico, siendo preferible el control que la proporcionalidad ofrece «a posteriori»; es una visión profesoral frente a otra apoyada en la realidad; dogmática frente al sentido común; jurisprudencia de conceptos y no de intereses; esencialista versus constructivista; cuantitativa y no cualitativa; gradualista frente a lo proporcional siendo así que solo ofrece respuestas seguras para avanzar en la interpretación constitucional «un juicio que asuma la relatividad como pauta hermenéutica, un juicio como el de proporcionalidad«…

Pues bien: asumiendo que no resulta, sin duda, acertado cifrar toda la labor interpretativa en la intensidad de la restricción, debemos afirmar que el argumento cuantitativo o de «mera intensidad» es uno propiamente jurídico, de los más relacionales, ponderados y proporcionales que seguramente puedan pensarse. Respuestas de este tipo son bien conocidas en el mundo jurídico. La regla frente a la excepción, el número e intensidad de las excepciones, la ponderación en la práctica y en la aplicación jurídica de unas y otras no solo sirven -como es claro- para sopesar bienes o derechos considerados en su totalidad, sino que son también aptas para interpretar potestades, derechos y limitaciones. El que, superado un umbral -que ciertamente corresponde apreciar al intérprete- se produzca un efecto jurídico no supone «mutar» arbitrariamente instituciones: pasado cierto día, los derechos se extinguen, nacen o se adquieren; superado un límite, el poder tributario del Estado es confiscatorio; los elementos tributarios, como los recargos -es jurisprudencia constitucional asentada- se interpretan como sanciones, a la luz de su verdadera naturaleza y función, que no es ya tributaria sino represiva, etcétera.

En un contexto bien distinto al que ahora interesa, pero con innegable acierto, P. Cruz Villalón puso de relieve (aquí) que la excepcionalidad, como casi todo, es una cuestión de equilibrios: junto al elemento flexible y maleable en que consiste la proporcionalidad, la necesidad de tener en cuenta un elemento de fijeza o un claro bastión en la delimitación de derechos se convierte, seguramente, en una cuestión de acentos. Corresponde a nuestro supremo intérprete constitucional el haber acentuado acertadamente en esta ocasión una de las «lógicas» del estado de alarma, la que considera que, siendo necesario este, lo era también acertar con las formas jurídicas empleadas.

foto: thefromthetree