Por José María Miquel

La primera parte aquí

Abuso del derecho y ejercicio contrario a la buena fe

Las diferencias entre ambas figuras no son claras. Los intentos doctrinales de delimitación no parecen haber conseguido su objetivo. Tampoco puede decirse que la jurisprudencia lo haya logrado satisfactoriamente. La distinción se basa, a menudo, en la idea de que la doctrina del abuso de derecho ha nacido vinculada a problemas de responsabilidad extracontractual mientras que la buena fe objetiva aparece con un relieve especial en el artículo 1258 CC para integrar el contenido contractual y en el art. 82 LCU para controlar la validez de las cláusulas predispuestas. Pero tal caracterización es demasiado estrecha aunque, antes de la reforma de 1974 se ajustara más al texto del Código Civil. Es claro, por ejemplo, que supuestos de hecho de protección de la confianza suscitada por los propios actos se desenvuelven en el marco de la buena fe, sin que sea necesaria su relación con la conclusión de un negocio jurídico o con una función de integración del mismo. Tampoco la vinculación del abuso de derecho a la responsabilidad extracontractual da cuenta de todos los problemas que se resuelven bajo esta figura. Como ha señalado Diez-Picazo, el acto de ejercicio del derecho puede ser abusivo sin daño efectivo. Al decir el art. 7.2 CC que la Ley no ampara el abuso del derecho establece ya una consecuencia ciertamente indeterminada pero diversa de la mencionada en el caso de que el abuso cause un daño a un tercero. Por lo demás, es claro que el abuso del derecho impone la delimitación de derechos y esta función excede de su aplicación a la responsabilidad extracontractual.

En los diferentes ordenamientos, su delimitación está condicionada por las formulaciones legales de cada cláusula general y así, en el Derecho alemán, por sus peculiaridades (una concepción legal del abuso inicialmente muy estrecha) la inadmisibilidad del abuso del derecho se refugia bajo el principio de la buena fe, considerándose un corolario de éste. En el Derecho español, el abuso estuvo condicionado en gran parte por una óptica que lo situaba en la responsabilidad extracontractual que no explica, sin embargo, todas las decisiones de los jueces. En la sentencias del Tribunal supremo no se delimitan tampoco de forma clara los conceptos del ejercicio del derecho contrario a la buena y del abuso del derecho. Así, en las STS 13-VI-1987, 26-XI-1987 y 17-VI-1988 se utilizan ambas ideas para fundamenta.

De modo aproximado podemos decir que el ejercicio del derecho contra la buena fe ataca la confianza suscitada en la otra parte; o bien, una regla de coherencia de la propia conducta por imperativos éticos; la buena fe también condena el ejercicio de un derecho obtenido de forma desleal… En definitiva, se desenvuelve en el marco de una relación especial entre las partes, en la que impone un deber de mutua consideración o lealtad recíproca. En el abuso de derecho hay una violación, dentro de los límites formales de un derecho o de una norma, de los valores contenidos en ellos o de la idea axiológica ínsita en el derecho subjetivo o en la norma. en el abuso del derecho, el problema se aborda, al menos inicialmente, desde la óptica de los derechos absolutos, por ejemplo, la propiedad. Es decir, como un problema del ámbito de libertad reconocido al titular del derecho por la norma. Y, en este marco, la cuestión ha sido la de determinar hasta qué punto un acto que cae formalmente dentro del ámbito del derecho puede ser antijurídico y desencadenar responsabilidad extracontractual o una acción negatoria, especialmente en las relaciones de vecindad pero también, modernamente, en el ámbito de la competencia desleal. En estos casos, en principio, no hay una relación previa entre las partes. El abuso del derecho como institución parece haberse originado, pues, del conflicto entre derechos absolutos definidos de modo individualista y criterios finalistas moralizadores y socializadores. Por el contrario, la buena se desarrolla como principio para resolver conflictos entre los valores de la honestidad, fidelidad, confianza legítima y las reglas legales de ius strictum.

En realidad, la inadmisibilidad del abuso de derecho es una de las consecuencias del principio general de la buena fe.

Desde otra óptica se distingue entre abuso individual, como una contradicción en el ámbito de la interacción subjetiva y un abuso institucional en el ámbito de la organización de la Sociedad y del mercado. Y, en fin, un abuso del derecho como conflicto que se produce en un plano social más elevado donde chocan diversos sistemas sociales de carácter parcial y sus respectivos valores (derechos fundamentales, libertad de expresión, derecho a la huelga, libertad de conciencia). El primero se adscribe, en parte, a la contradicción a la buena fe y el segundo, al abuso de derecho. El tercero se trata como una colisión de derecho subjetivos.

Funciones del principio general de la buena fe

Wieacker ha precisado estas funciones desde un triple punto de vista:

1) Complementar el ordenamiento en una función de creación de reglas cuyo contenido es concorde con el de las reglas legales (secundum legem). Estamos en el ámbito, por ejemplo, de creación de obligaciones accesorias especialmente en el art. 1258 CC)

2) Limitar los derechos subjetivos desarrollando criterios en ausencia de previsioness legales precisas (praeter legem). Por ejemplo, la exceptio doli.

3) Corregir el ordenamiento permitiendo nuevas formulaciones de reglas y aún de instituciones jurídicas enteras por parte de los jueces (incluso, contra legem)

Esta clasificación ha recibido diversas críticas. Una de ellas afirma que, en realidad, las obligaciones accesorias que serían consecuencia de una aplicación de de valores secundum legem constituye uno de los instrumentos más importantes para la ruptura judicial del reparto de riesgos que las partes hayan establecido en el contrato. Estas y otras críticas no deben impedir concluir que la sistematización de las soluciones obtenidas a partir del principio general de buena fe es imprescindible para disminuir la incerteza que la cláusula general provoca y contribuir al progreso del Ordenamiento en cuanto incorpore las nuevas soluciones de modo coherente.

Las clasificaciones, por lo demás, son de contornos poco precisos, porque se trata de criterios que están íntimamente relacionados.

El art. 7.1 CC alude a la buena fe en su función de limitación del ejercicio del derecho subjetivo

pero no puede entenderse que la función de la buena fe en este ámbito se ciña exclusivamente a la de límite del ejercicio de los derechos. No sólo se ve afectado el ejercicio del derecho sino que la misma existencia del derecho puede verse comprometida por las reglas derivadas del principio general de la buena fe. Afecta también a facultades y poderes y, en general, a las situaciones jurídicas. Por ejemplo, al cumplimiento de deberes y obligaciones. Si donde hay un derecho subjetivo debe entenderse que hay limitaciones en su ejercicio derivadas de la buena fe, donde hay un deber jurídico, del mismo modo, debemos pensar que se halla templado por la buena fe. Del art. 1258 CC puede extraerse, en efecto, como ha hecho la doctrina alemana, una regla general de cumplimiento de los deberes y obligaciones conforme a las exigencias de la buena fe. El origen de la idea de “ejercicio inadmisible” de un derecho que está recogido en el art. 7.1 CC procede seguramente de la exceptio doli que, como tal, hace un planteamiento romanístico en el que la acción se sitúa en el centro de las categorías jurídicas por lo que los conflictos se resuelven desde la óptica de la acción y la excepción. Es dudoso que este planteamiento deba seguir influyendo en la cuestión del ejercicio del derecho contrario a las exigencias de la buena fe.

Es posible que la consecuencia del ejercicio contrario a la buena fe sea paralizar simplemente el ejercicio del derecho; esto puede admitirse cuando todavía quepa ejercitar el derecho conforme a la buena fe. Pero cuando ya no quepa un ejercicio del derecho según las exigencias de la buena fe, entonces hay que reconocer que, estando determinado directamente el contenido del derecho por las posibilidades de ejercicio del mismo, el derecho se ha extinguido. Pero, además, si la situación de poder que el derecho significa se extingue, la parte sujeta por dicho poder queda liberada. En algunos casos de abuso de la nulidad por motivos formales, puede llegar a admitir se que la buena fe (objetiva) engendre no sólo una justa causa para retener, sino también un derecho a la prestación todavía no cumplida (v., STS 23-V-1987). Por lo demás, debe sostenerse que la buena fe objetiva impide que adquiera un derecho quien, cumpliendo con los presupuestos de su adquisición (título, modo y propiedad del tradente), sin embargo, se ve privado del derecho por adquirirlo maliciosamente, esto es, con conocimiento de una compraventa anterior no consumada por la tradición (art. 1473 CC). Del mismo modo, las exigencias de la buena fe objetiva pueden convalidar la adquisición de un derecho a pesar de que no se hayan dado todos los presupuestos ordinariamente necesarios, especialmente que el transmitente sea propietario, cuando al propietario le es imputable la creación de la situación aparente en que el tercero ha confiado legítimamente.

Es necesario distinguir el principio de la buena fe (objetiva) del que se extraen normas, entre las que puede estar la protección de la confianza legítima mediante la consagración de adquisiciones a non domino, como límite ético-jurídico del derecho del titular, de un principio de protección de la apariencia según el cual los terceros son protegidos por su mera buena fe subjetiva con independencia de otras consideraciones accidentales tales como la imputación de la creación de la confianza del tercero al titular, intervención de medios de publicidad como el Registro, protección del tráfico mercantil etc.

El retraso desleal (Verwirkung)

La buena fe impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puedan ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará (Díez-Picazo). La Verwirkung es una subespecie de la inadmisibilidad del ejercicio del derecho por conducta contradictoria de su titular y se apoya también en la idea de la protección a la confianza. Se aplica a todos los derechos, facultades y situaciones jurídicas en general, tanto en el Derecho privado como en el administrativo.

Los presupuestos de aplicación son:

a) Transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso concreto. Se consideran factores relevantes la clase de derecho, la intensidad de la confianza suscitada y el alcance de las medidas tomadas a consecuencia de la misma.

b) Omisión del ejercicio del derecho. Es precisa la inactividad del titular del derecho en cuanto al ejercicio y defensa del mismo, porque en caso contrario no puede decirse que haya retraso deslel, pero no son de aplicación las reglas sobre la interrupción de la prescripción. La inactividad del titular, a diferencia de lo que sucede en la prescripción o en la caducidad, le debiera ser imputable, es decir, que no existan obstáculos que impidan esperar que se ejercite el derecho. Si el titular del derecho, por ejemplo, no tiene noticia de su existencia, la inactividad no le será imputable, por regla general.

c) Confianza legítima de la otra parte en que el titular del derecho no lo ejercitará. Es preciso qsue la otra parte haya podido confiar y haya confiado efectivamente en que el derecho ya no sería ejercitado.

d) Se señala también la necesidad de que no sea exigible a la otra parte que soporte tan tardíamente el ejercicio del derecho. El ejercicio debe aparecer como intolerable desde los criterios de la buena fe, lo que sucederá normalmente cuando la otra parte, en virtud de la confianza suscitada, haya procedido en alguna manera irreversible.

En la jurisprudencia se encuentran algunos casos, aunque no bien perfilados dogmáticamente y casi siempre para rechazar que concurran los requisitos de la figura (v., por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010).

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982, se pretendía compensar los honorarios médicos, no exigidos durante mucho tiempo, con el precio de la construcción de una vivienda, pretensión que es rechazada por contraria a la buena fe por el Tribunal Supremo. Actúa contra la buena fe

“el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo – retraso desleal –, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia determinan que el ejercicio del derecho se torne inadmisible con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo del art. 7.1 CC”

Así, la sentencia de 19 de junio de 1985 rechaza la pretensión del arrendador de cobrar los aumentos derivados de la revisión de la renta después de muchos años sin exigirlos. La no revisión de la renta es una renuncia o abandono

“pues entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica contractual y, en otro aspecto, autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, colocando al deudor arrendaticio ante la realidad de una deuda o prestación excesiva, impensada o no esperad y sumamente gravosa, frustrando así la confianza de la otra parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar”

Se recogen en esta sentencia algunos de los presupuestos de aplicación del retraso desleal, pero se juega, a la vez, con la idea de renuncia o abandono, que explicarían la decisión de modo diverso. Es decir, el Supremo confunde retraso desleal como supuesto no formal de generación de confianza legítima con figuras que tienen carácter negocial como son el abandono o la renuncia y, por tanto, que requieren imputar una voluntad al que ahora ejercita la pretensión.

Casos en los que el Tribunal Supremo alude al largo período transcurrido, junto a otras consideraciones, son los de las Sentencia de 13 de junio de 1986, 26 de noviembre de 1987 y 17 de junio de 1988, que reenvían al abuso del derecho, entre cuyas notas se encontraría, según estas sentencias, la contradicción con la buena fe. En la primera, el Supremo considera que la viuda separada de hecho que reclama

“sus derechos legales después de más de cuarenta años de mantenimiento de la situación, para obtener unos bienes a cuya adquisición no contribuyó en absoluto”

incurre en conducta contraria a la buena fe que conforma uno de los requisitos del abuso del derecho. En el mismo sentido se pronuncian las otras dos sentencias citadas. El transcurso del tiempo en estos casos no tiene valor de retraso desleal respecto del ejercicio de la pretensión de entrega de unos bienes, porque tal pretensión no ha nacido. Mas el transcurso del tiempo tan prolongado, sin ninguna relación con la otra parte, evidencia en cambio, lo infundado de una comunidad de bienes sin correlación alguna con una comunidad de vida y suscita también en la otra parte la confianza en que la citada pretensión no se ejercitará el día en que nazca formalmente.

El abuso de la nulidad por motivos formales

La buena fe puede imponer el respeto a un negocio jurídico ineficaz por defectos de forma, cuando ha sido voluntariamente cumplido. De modo particular, se produce una imposibilidad de atar los testamentos cuya ejecución ha aceptado el demandante, aunque la doctrina no se refiere solamente a defectos de forma.

La alegación de defectos formales puede ser contraria a la buena fe también si carecen de relevancia, por ejemplo, en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1985 en el que el librador de una letra de cambio, apoderado de otras personas, no lo expresa en la antefirma cuando los librados conocen perfectamente la existencia de representación. Mayores dificultades presenta justificar con la doctrina de los actos propios una pretensión de cumplimiento derivada de un negocio jurídico nulo por defecto de forma. Esto es, si la doctrina de los actos propios puede proporcionar una excepción para rehusar la devolución de lo cumplido voluntariamente, es mucho más difícil que proporcione una acción para obtener la prestación correspondiente al negocio nulo por defecto de forma. Sin embargo, la protección de la confianza legítima puede dar lugar a resolver en ese sentido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1987 conduce a admitir la pretensión de cumplimiento de una renta vitalicia a título gratuito que no cumplía con las formalidades de la aceptación. En este caso, los actos propios de los herederos del constituyente y los de la beneficiaria de la renta, al ejecutar y consumar el acto de liberalidad cuestionado, dice el TS, les impiden volver contra ellos. La beneficiaria de la renta y su heredero consiguen que se declare su derecho a seguir cobrando de los herederos del constituyente hasta el fallecimiento de la beneficiaria. Los actos a los que se da relevancia parecen más bien adquirir sentidos de actos concluyentes que sustituyen una aceptación formal de la beneficiaria. En efecto, la sentencia habla de los actos propios concluyentes de las obligadas y de los de la beneficiaria. De los actos de ésta no habría que hablar si no es para darles el valor negocial de la aceptación.

Tu quoque

La regla conocida con las palabras tu quoque está emparentada con el aforismo nemo audiatur sua turpitudinem allegans. El tu quoque significa que no debe admitirse la invocación de las reglas jurídicas por el mismo sujeto que las despreció. Existe una contradicción, como en la prohibición del actuar en contra de los propios actos pero no consiste ésta tanto en la conducta, como en los (distintos) criterios valorativos de la misma que utiliza el sujeto que actúa para juzgarse a sí mismo y para juzgar a los demás. Un caso significativo de nuestra jurisprudencia es el de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987, en el que un socio nombra un representante para la junta de accionistas que no reúne la condición exigida por los estatutos de ser socio; posteriormente, ese accionista invoca la norma estatutaria para demandar la nulidad de los acuerdos adoptados con la participación de un representante que tampoco reunía el requisito de ser socio. También parece un caso semejante el de quien niega a su socio legitimación para participar en las decisiones sociales alegando que éste le había transmitido fiduciariamente a él todas sus acciones (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1987).

También es aplicable esta regla en el caso de la letra de favor y permitirá al tercero paralizar la excepción del favorecedor apoyada en la ilicitud del pacto.

A esta misma idea responden los artículos 798 II y 1119 CC que entienden cumplida la condición si el interesado en que no se cumpla impide su cumplimiento. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1978 dice que el artículo 1119 CC aplica la regla dolus pro impleta condicione basándose en el principio de la buena fe.

Adquisición de mala fe

Estrechamente ligada a la regla anterior se encuentra la inadmisibilidad de ejercitar posiciones jurídicas maliciosamente obtenidas. Un ejemplo lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1988. El presidente del consejo de administración de una sociedad anónima ejecuta una letra de cambio contra la misma sociedad y señala bienes para el embargo que sabía estaban ya embargados por los terceristas. Su oposición a la tercería es inadmisible por contraria a la buena fe. En un sentido parecido puede citarse la Sentencia del Tribunal supremo de 14 de octubre de 1983, en la que una editorial oponía a la autora de un libro que sus derechos habían pasado al dominio público por lo que no podía demandarle por la tirada de 20.000 ejemplares más de los pactados. La idea del artículos 1473 CC, en cuanto impide la adquisición del comprador de mala fe a pesar de que haya cumplido los requisitos del artículo 609 CC, puede reconducirse a este grupo de casos. En efecto, elcomprador al que se le entrega la cosa reúne los requisitos del artículos 609 CC, aunque el vendedor haya vendido antes a otro comprador al que no haya entregado la cosa. El conocimiento del segundo comprador de esta compraventa anterior determina que adquiera su derechos maliciosamente, por lo que se excluye su adquisición a pesar de cumplir formalmente con el art. 609 CC. La exigencia de buena fe en el art. 1473 CC es explícita en alguno de sus párrafos, mientras que en el segundo de ellos no se la menciona pero es exigida por una jurisprudencia constante. Esta exigencia puede explicarse como una aplicación de esta regla, derivada de la buena fe objetiva que excluye la adquisición maliciosa de derechos.

Frustración de los derechos de la otra parte

Otros casos de dolo pretérito son aquellos en las que se frustran los derechos de la otra parte de modo contrario a la buena fe. En ellos, la consecuencia jurídica debe ser el nacimiento del derecho o su mantenimiento frente a quien lo frustró. La Sentencia de 16 de junio de 1987 puede ofrecer un ejemplo, aunque se recondujo a la doctrina de los propios actos y al levantamiento del velo de la personalidad jurídica. Una cooperativa que controla una caja rural de crédito acuerda que se suspenda la restitución del depósito que el actor tenía en la caja. Al ser demandada excepciona falta de legitimación pasiva, por no ser la deudora (la deudora era la caja, aunque la que había ordenado la suspensión de la restitución era la cooperativa). El Tribunal Supremo rechaza la excepción apoyándose en las citadas doctrinas.

El cumplimiento parcial y la moderación de plazos contractuales

La buena fe puede imponer que un leve incumplimiento no provoque las consecuencias del incumplimiento. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 1987 afirma que el leve incumplimiento del vendedor que entrega la cosa con pequeñas deficiencias no le constituye en incumplidor y menos con voluntad rebelde al incumplimiento, pudiendo por tanto resolver cuando es la otra parte la que incumple gravemente. Las deficiencias de la construcción representaban una cantidad menor en valor – mil euros – frente a los 60.000 del precio de la construcción). La buena fe puede, igualmente, permitir una ligera transgresión del plazo, incluso aunque sea esencial si de ello no deriva perjuicio relevante para el acreedor. La Sentencia de 2 de febrero de 1964 tampoco da lugar a la resolución, entre otras razones por la escasa cuantía del incumplimiento del comprador

Dolo facit qui petit quod statim redditurus est

Es contrario a la buena fe reclamar lo que inmediatamente ha de ser restituido. Por ejemplo, en el supuesto del art. 1160 CC, al deudor que carecía de capacidad cuando hizo el pago, pero no cuando contrajo la obligación, si su representante legal o él mismo, una vez recuperada la capacidad, reclama la devolución de lo pagado, le puede ser opuesta esta excepción.


Extractado de la voz Buena fe de la Enciclopedia Jurídica Básica

foto: JJBose