Por Jesús Alfaro Águila-Real

La primera parte

La doctrina del levantamiento del velo

 

El análisis de Flume de la doctrina del levantamiento del velo (en alemán “Durchgriff”) coincide con el de la doctrina mayoritaria aunque la retórica argumentativa sea distinta y, en cierto sentido y a veces, preferible. La que puede calificarse como doctrina mayoritaria sostiene, en términos concisos, que los derechos y las deudas que forman el patrimonio de la persona jurídica no dejan de ser derechos y deudas de sus miembros y, por eso, puede decirse que las personas jurídicas son centros de imputación provisional (o, en otras palabras, centros de distribución de derechos y obligaciones) a diferencia de los individuos que son centros de imputación o atribución definitiva. Serían los miembros de la persona jurídica los sujetos pasivos de las deudas sociales y serían los miembros de la persona jurídica los titulares de los bienes y derechos que integran el activo social. Cuando la persona jurídica titular del patrimonio separado tiene estructura corporativa y goza de responsabilidad limitada, la separación se convierte en aislamientoesto es, incomunicación entre el patrimonio separado y el patrimonio personal de los socios.

Esta concepción de la personalidad jurídica no es la que mejor explica las soluciones preferibles a los casos que se discuten bajo la etiqueta de “levantamiento del velo”. Para empezar porque no es aplicable a las personas jurídicas de tipo fundacional. La única forma de hacerlo pasa por considerar como “miembros” de éstas a los que las administran, esto es, a los individuos que permiten dotar al patrimonio “capaz jurídicamente” de capacidad de obrar o al fundador. En general, tampoco es correcto afirmar que las deudas y los créditos de la persona jurídica son deudas y créditos de los miembros. Los socios, en cuanto miembros de la persona jurídica del tipo sociedad de capital, son cotitulares del patrimonio social, pero no son acreedores ni deudores de los créditos o deudas que tenga la persona jurídica con terceros ni son propietarios de los bienes que estén incluidos en el patrimonio social. Ni directa ni indirectamente. Es decir, los miembros de una persona jurídica no ostentan derechos reales sobre los bienes ni son titulares de los derechos que forman o pertenecen al patrimonio social. De manera que, – en esto acierta Flume – si hacemos responsable a uno o varios o a todos los miembros de la persona jurídica de una deuda que “pertenece” al patrimonio social o si decimos que un acreedor de la persona jurídica puede atacar el patrimonio personal del miembro – del socio – para cobrarse un crédito contra la persona jurídica es porque el socio/miembro habrá hecho algo que permite imputarle a él – a su patrimonio – responsabilidad por tal deuda. Es decir, tenemos que tener un título de imputación objetiva de la deuda de la persona jurídica (que pertenece al patrimonio de la persona jurídica) al patrimonio del socio. Porque, en principio, el patrimonio del miembro está separado del patrimonio de la persona jurídica y esa deuda pertenece al segundo, no al primero. Lo propio respecto a cualquier conducta que deba ser realizada por el titular de ese patrimonio: comunicaciones, emisión de declaraciones de voluntad, entrega de cosas, omisiones etc. Flume lo dice así:

“La doctrina del levantamiento del velo no es una doctrina referida a la persona jurídica, que debería tener que ser ignorada para poder hacer responsables a los miembros, sino una cuestión de responsabilidad de los miembros por sus propio comportamiento o su propia conducta

Y añade que no hay que prescindir de una inexistente previa separación ni separar lo que está unido. Porque ni el patrimonio de la persona jurídica ni los miembros de la persona jurídica están unidos a ésta ni están separados. No es este el tipo de relación entre la persona jurídica y el “sustrato” personal y patrimonial. Lo que existe entre el patrimonio y los miembros de un lado y la persona jurídica de otro es una relación de “pertenencia”.

“Para la persona jurídica, el problema al que se alude bajo el concepto <<penetración>> (Durchgriff) se refiere a la relación de los miembros con la persona jurídica. Si la doctrina del “levantamiento del velo” se basa en el principio de separación y en la equiparación de los miembros que se supone que están separados de la persona jurídica con esta y en el “Durchgriff” como una abolición del principio de separación, hay que recordar que las normas legales sobre personas jurídicas…. no incluyen ni reconocen ningún principio de separación. El concepto de capacidad jurídica de la persona jurídica no implica separación y no califica a los miembros de la persona jurídica societaria como los individuos que están “detrás” de la persona jurídica pero son independientes de ella. De la misma forma que no puede equipararse a los miembros de la persona jurídica considerada como asociación de personas, con el sustrato de la persona jurídica, tampoco debe separarse la persona jurídica de sus miembros. Lo que ocurre es que los miembros pertenecen a la persona jurídica entendida como unidad, pertenecen al <<<conjunto o unidad ideal>>. Lo mismo se aplica al patrimonio de la persona jurídica. Del mismo modo que no se puede separar a los miembros de la persona jurídica, tampoco puede identificarseles con ella a través de la técnica de la “penetración” o del <levantamiento del velo>>>. Eso sí, al aplicar la ley, debe tenerse en cuenta que los miembros pertenecen a la persona jurídica“.

Hay que dar la razón a Flume en que, ¡si se trata de patrimonios distintos! (lo que él no acepta), habrá que averiguar qué hizo (o no hizo) el miembro – socio – de la persona jurídica para poder extender a su patrimonio la responsabilidad por una deuda contraida, en principio, por cuenta del patrimonio de la persona jurídica o para que pueda entenderse, en primer lugar, que fue el miembro – el socio – el que contrajo esa deuda.  A los segundos casos los llama la doctrina casos de imputación y a los primeros casos de extensión de la responsabilidad. Y viceversa, cuando un miembro de la persona jurídica actúa por cuenta de ésta sin estar legitimado por la “constitución” de la persona jurídica (no es representante de ésta y, por tanto, no puede actuar con efectos en el tráfico jurídico con efectos sobre ese patrimonio), será cuestión de aplicar las doctrinas generales la de determinar si, no obstante esta falta de legitimación del miembro de la persona jurídica, su conducta debe producir efectos sobre la persona jurídica por el hecho de que el miembro – no obstante no ser el administrador – “pertenece” a la persona jurídica. Por ejemplo, ¿pueden los dos socios de una sociedad limitada elevar a escritura pública e inscribir en el Registro Mercantil un acuerdo de reducción de capital adoptado en junta universal? De manera que los resultados prácticos no cambian significativamente respecto a los planteamientos de la doctrina mayoritaria en relación con esta cuestión.

Pero la construcción de Flume no constriñe suficientemente la solución preferible porque la idea de “pertenencia” del individuo – del miembro de la persona jurídica – o del bien o derecho – del patrimonio de la persona jurídica – a la persona jurídica carece de precisión. ¿Cuándo es relevante la “pertenencia” para extender la responsabilidad por un acto de un miembro al patrimonio de la persona jurídica y cuándo no? ¿Cuándo lo es para extender la responsabilidad por un acto del representante de la persona jurídica al patrimonio de uno de sus miembros? Estas preguntas se responden, al final, con arreglo a los criterios tradicionales de imputación de la conducta o de los efectos de una conducta a “otro”, de manera que Flume tampoco puede prescindir del principio de “separación” que no es sino otra forma de referirse a que el patrimonio – responden los patrimonios – de la persona jurídica está “separado” del patrimonio de sus miembros y que, en cuanto sujetos con capacidad de obrar, los miembros de la persona jurídica son “distintos” o están “separados” de los sujetos – los representantes orgánicos en el caso de las personas jurídicas corporativas – que pueden actuar con efectos sobre el patrimonio de la persona jurídica por lo que debe existir algún argumento, alguna razón para extender las consecuencias de una conducta a un patrimonio distinto del que actuó. Y ese “argumento” no puede ser, simplemente, que el que actuó “pertenecía” a la persona jurídica.

Por ejemplo, para determinar si el socio que contrata con la sociedad debe considerarse “tercero de buena fe” a los efectos de oponerle el abuso de su poder de representación por parte del administrador social, lo relevante no es la “pertenencia” del socio a la sociedad, esto es, su condición de “miembro” de la persona jurídica, sino su carácter de socio mayoritario o, al menos, significativo. Un accionista disperso de una sociedad cotizada será considerado tercero de buena fe y a él no le será oponible el abuso de poder por parte del administrador social pero sí le será oponible al socio que tiene un 10 % del capital y designa a un miembro del consejo de administración. Flume dice – refiriéndose al caso extremo de una compraventa cuyas partes son la sociedad anónima y el socio único que determinar si el socio único adquiere la propiedad a non domino – en el caso de que la sociedad no fuera propietaria del bien objeto de la compraventa – que, en su concepción de la personalidad jurídica, no se puede aceptar que el socio único esté “detrás” de la persona jurídica ni se puede identificar al socio único con la persona jurídica haciendo el correspondiente levantamiento del velo. Lo que hay que hacer es “tener en cuenta” que el socio único “pertenece” a la persona jurídica y si y en qué medida es tal pertenencia relevante. Pero “tenerlo en cuenta” consiste, precisamente, en imputar a la sociedad la buena o mala fe del socio único. En cuanto a la imputación de conocimiento de un hecho a una persona jurídica, la respuesta de Flume es igualmente incoherente. Debe entenderse – dice – que la persona jurídica “conocía” o “debía conocer” una información si la conocía el socio único o el socio mayoritario o la mayoría de los socios. La solución parece sensata pero no es consecuencia de la aplicación del criterio de pertenencia. Más bien es consecuencia de la aplicación del principio de “control”: cuando un miembro de la persona jurídica controla ésta, puede prescindirse de la separación patrimonial (capacidad jurídica) y personal (capacidad de obrar).Y lo propio sucede, por ejemplo, cuando en un contrato se han tenido en cuenta las cualidades personales del socio en la contratación con la sociedad. La solución obvia – la falta de tales cualidades personales permite anular o resolver el contrato con la persona jurídica – la justifica Flume sobre la base de la “pertenencia” del socio a la persona jurídica pero tal justificación es innecesaria: basta recurrir a la voluntad expresa o hipotética de las partes de un contrato en el que tales cualidades personales se hacen relevantes. Recuérdese el famoso caso de la adquisición de la propiedad de inmuebles en islas, prohibida a extranjeros y si tal prohibición se extendía a sociedades españolas cuyos socios fueran, no obstante, individuos extranjeros. ¿Es la pertenencia de esos extranjeros a la sociedad española la que permite decidir si la adquisición está prohibida por la norma? Más bien, no. Es la finalidad de la norma la decisiva y el dominio de la persona jurídica por el extranjero lo que justificaría extender la prohibición de adquisición a la persona jurídica. Y que la “pertenencia” no es decisiva por sí misma se demuestra cuando Flume dice que, en otras ocasiones – con ocasión de aplicar otras normas – serán relevantes las características del administrador o de un acreedor. O, en fin, cuando dice que la venta de la totalidad del capital de una sociedad (share deal) que desarrolla una actividad empresarial equivale a la venta de una empresa “constituida” (o “conformada”) como una persona jurídica. Y lo propio sucede con las prohibiciones de voto o deberes de abstención cuando el conflicto de interés afecta a una persona “vinculada” a la persona jurídica que es la que ha de votar (o viceversa). Más interés tiene el análisis de Flume de las demandas indemnizatorias interpuestas por el socio único cuando el demandado ha causado un daño (ha incumplido un contrato o ha provocado con su comportamiento negligente un daño) en el patrimonio de una sociedad de la que el demandante es el único socio. Con razón dice Flume que si el socio único demanda la indemnización de los daños sufridos por la sociedad en la que es socio único, está demandando la indemnización de daños propios que, en el caso, adoptan la forma de “menor valor” de sus acciones o participaciones en la sociedad.

En definitiva, Flume acepta plenamente la separación patrimonial entre el patrimonio de los miembros de una persona jurídica y el patrimonio de ésta. Así, dice con rotundidad que

“la pertenencia a una persona jurídica no es fundamento de responsabilidad alguna por las deudas de la persona jurídica. Y esto vale también para los miembros que tienen una participación mayoritaria y para los socios únicos. La limitación de la responsabilidad al patrimonio de la persona jurídica es un principio general de nuestro Derecho”. 

Al decir esto, Flume está reconociendo expresamente el principio de separación y está reconociendo que la condición de patrimonio separado del patrimonio de los miembros de la persona jurídica está en el centro del concepto de la personalidad jurídica. Pero tiene razón cuando señala que la mayoría por no decir la totalidad de los casos que se tratan como supuestos “levantamientos del velo”, en realidad son casos en los que hay que aclarar qué patrimonio ha de responder de la deuda generada por una conducta determinada de un individuo determinado cuando no es evidente a primera vista que la conducta es imputable al patrimonio de la persona jurídica o al patrimonio del miembro de la persona jurídica. Veamos, a continuación, cómo le funciona el concepto de personalidad jurídica como “conjunto ideal” a Flume para explicar

 

la sociedad corporativa unipersonal.

 

Tras explicar que, en la concepción gierkiana, una sociedad anónima o limitada unipersonal es un absurdo porque, al igual que con una sociedad de personas, desaparecida la pluralidad de miembros, el patrimonio separado se confunde con el patrimonio del – ahora – socio único, Flume recuerda que la tradición histórica – el Digesto – estableció que las corporaciones no se extinguían porque sus miembros se redujeran a uno. Y añade que las “objeciones conceptuales” para admitir la existencia de una corporación con un solo miembro sólo existen si se entiende que la persistencia de un grupo – de una pluralidad de miembros – forma parte del concepto de persona jurídica corporativa. Pero tal consecuencia no es una necesaria si entendemos la persona jurídica como un “todo/conjunto/unidad ideal” (ideale Ganze) en el sentido de Savigny. Flume no quiere aceptar que la reducción del número de miembros a uno “transforme” la asociación en un establecimiento (en Anstalt) porque eso supondría distorsionar su naturaleza. Supongo que se refiere al distinto papel de la autonomía privada en la asociación y en la fundación: la reducción del número de miembros no puede convertir al socio único en un “funcionario” o agente al servicio de un fin de interés general o, en cualquier caso, de un fin heterónomo al socio. El socio único sigue siendo el titular del patrimonio y dominus de la persona jurídica. Lo que sucede – añade Flume – es que, como el socio único ejerce su dominio sobre la persona jurídica por sí solo, se intensifica la tensión “entre el dominio derivado de la autonomía privada y el respeto por la autonomía de la persona jurídica y de su patrimonio en comparación con el caso en el que existe una pluralidad de socios que deban actuar colectivamente para tomar decisiones en relación con ese patrimonio.

Como se deduce de lo expuesto, la tesis de Savigny-Flume sobre la naturaleza de las personas jurídicas como un “todo ideal” compuesto por un sustrato patrimonial y un sustrato personal pero que no se confunde ni con uno ni con otro no es una verdadera teoría en el sentido de que no explica qué es la personalidad jurídica. Se limita a describirla. En efecto, al explicar así la personalidad jurídica de la sociedad unipersonal, Flume está reconociendo que hay personalidad jurídica siempre que se define y se dota de capacidad de obrar a un patrimonio. Es la existencia de un patrimonio la que permite asignar bienes, derechos, créditos y deudas. Los bienes singulares, los derechos, los créditos y las deudas no pertenecen a un individuo en sentido estricto, sino que pertenecen a un patrimonio. Una vez que separamos conceptualmente a un individuo – un hombre o una mujer – de su patrimonio, asignar capacidad jurídica (ser titular de derechos y obligaciones patrimoniales) a los patrimonios es una tautología. Titular de derechos y obligaciones patrimoniales y patrimonio son sinónimos. Lo que transforma un patrimonio en una persona jurídica es el “sustrato” personal que Flume describe bien cuando rechaza la exactitud de la contraposición entre universitas personarum y universitas bonorum o rerum en función de la base personal o real de las asociaciones vs. las fundaciones. Ni en las asociaciones ni en las fundaciones puede prescindirse de los individuos, porque sólo los individuos pueden querer – tienen voluntad – y actuar, de modo que los patrimonios se personifican, esto es, se convierten en personas jurídicas cuando se les dota de una “constitución” (Verfassung) que requiere de individuos. Lo que distingue a las asociaciones – como “tipo” de persona jurídica corporativa – de las fundaciones es que los individuos que permiten dotar al patrimonio de capacidad de obrar actúan con efectos sobre ese patrimonio en ejercicio de su autonomía privada y persiguiendo sus propios fines (asociaciones) mientras que lo hacen como “servidores” o “funcionarios al servicio” del fin establecido por el fundador en el caso de las fundaciones. Solo en esa medida, tiene razón Flume al criticar la afirmación de Wieacker según la cual las sociedades unipersonales son una suerte de “fundación en interés propio” (Eigenstiftung). Pero no puede pretender que la calificación jurídica correcta de la sociedad unipersonal se alcance diciendo que, aunque desaparezca la pluralidad de miembros, sigue siendo un “ideale Ganze”.

 

La sociedad nula y en formación

 

Problemas semejantes se le plantean a Flume cuando aborda la constitución de la persona jurídica. Así, aunque reconoce el carácter contractual del acto de constitución de una asociación o una sociedad de capitales, cuando aborda el problema de los vicios que puedan afectar a este negocio jurídico dice que la limitada aplicación de la nulidad se debe a que hay que proteger “la existencia de la asociación de fundadores como una unidad” (“der Bestand der Gründergemeinschaft als Wirkungseinheit”) ¿por qué hay que proteger la comunidad de fundadores como unidad de efectos? En realidad, hay que evitar la aplicación de las consecuencias de la nulidad de los contratos que es, básicamente, la restitución de las prestaciones porque restituir las prestaciones a los que las aportaron implicaría no liquidar el patrimonio formado previamente, esto es, la restitución impediría pagar deudas y cobrar los créditos (que “pertenecen” a ese patrimonio) antes de “confundirlo” con los patrimonios de los que proceden las aportaciones (restitución de las prestaciones que se sustituye por el reparto del líquido restante).

En cuanto a la persona jurídica en formación, la concepción de Flume es que no se trata de una persona jurídica, sino de atribuir a una futura persona jurídica las relaciones jurídicas establecidas en atención a ella anticipadamente respecto de su constitución. Pero hasta su constitución completa, no hay persona jurídica alguna corporativa. Esta concepción de la persona jurídica en formación no es aceptable. Porque, de nuevo, no explica cómo, si la persona jurídica pretendida por los que la constituyen no llega a completarse (no se produce la inscripción de la sociedad anónima en el Registro Mercantil), hay que proceder a la disolución ¡y liquidación! del patrimonio separado. La sociedad anónima en formación – desde el otorgamiento de la escritura y el desembolso mínimo – es persona jurídica que, como tal, termina con la disolución y liquidación. Tiene capacidad jurídica – hay un patrimonio – y capacidad de obrar – porque está dotada de una organización que encarga a individuos actuar en el tráfico con efectos sobre ese patrimonio. Y, como en el caso de la doctrina de la sociedad nula, no puede procederse a restituir las aportaciones a los miembros sin la previa liquidación del patrimonio (art. 38.3 LSC, Sáez Lacave, Mª Isabel, La sociedad mercantil en formación, Madrid, 2001). Como explica esta autora, la sociedad en formación puede terminar, en primer lugar, por consecución de su objeto social, que es el de la inscripción de la sociedad en el registro mercantil (que es el único supuesto en el que parece estar pensando Flume). En tal caso, una vez inscrita, la sociedad continúa vinculada por los contratos que hubiera celebrado en la fase de formación. En caso de que el patrimonio sea, en el momento de la inscripción, inferior al capital social, los socios habrán de complementar su aportación para cubrir tal diferencia (art. 38.3 LSC). Pero la sociedad en formación puede terminar, en segundo lugar, por disolución, porque los socios desistan expresa o tácitamente de conseguir la inscripción.  Y, por último, por transformación ope legis si la sociedad en formación continúa actuando en el tráfico sin inscribirse ni liquidarse. La disolución es, por tanto, una alternativa a la Differenzhaftung, esto es, a la obligación de los socios de compensar las pérdidas que haya sufrido la sociedad en formación de modo que el patrimonio social, en el momento de la inscripción, cubra la cifra de capital. Pues bien, parecería que Flume, cuando critica la jurisprudencia del BGH que reconoce responsabilidad limitada a las aportaciones a los socios de una sociedad limitada o anónima en formación por las deudas sociales, estaría olvidando esta posibilidad: que los socios decidan no inscribir y proceder a la disolución de la sociedad en formación. Si el patrimonio de ésta es insuficiente para pagar todas las deudas, habrá que someterla a concurso de acreedores, pero no hay por qué afirmar la responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales.

En realidad, Flume aplica a las sociedades de capital en formación el régimen de las sociedades de personas, régimen que se extiende a la sociedad unipersonal “en formación”. Es decir, en el marco conceptual del Derecho alemán, las sociedades de personas tienen personalidad jurídica que fuera de Alemania se denomina “simple” pero no “corporativa” La inscripción, en definitiva, “transforma” la sociedad de personas – la comunidad en mano común – en la persona jurídica (corporativa). Pero Flume no es completamente coherente porque en otro lugar dice que

“la sociedad limitada en formación es, por lo demás, la misma construcción jurídica que la sociedad inscrita. Esta identidad resulta del hecho de que la sociedad limitada en formación transmite los derechos y obligaciones generados en el período de formación sin necesidad de ningún acto adicional a la sociedad limitada definitivamente inscrita”.

Es decir, reconoce personificación a la sociedad en formación pero le niega el carácter de persona jurídica (corporativa) calificando a la sociedad en formación como una sociedad de personas cuya estructura patrimonial es, pues, la de la “comunidad en mano común” pero que disfruta de la capacidad jurídica reflejada en nuestro art. 38 CC y de los atributos de la personalidad jurídica. Pero, a la vez, Flume sostiene la identidad subjetiva entre la sociedad en formación y la sociedad inscrita. Así, por ejemplo, critica al Tribunal Supremo alemán cuando éste afirma que, una vez inscrita, las relaciones jurídicas generadas por la sociedad limitada en formación pasan a la sociedad limitada inscrita <<por sucesión universal>>, esto es, la sociedad limitada “sucede universalmente a la sociedad en formación en todos sus derechos y obligaciones con la inscripción en el Registro Mercantil”. Flume dice que no se trata de una sucesión universal porque eso implicaría que la sociedad inscrita es una suerte de tercero respecto de la sociedad en formación (“fremde Person”). Al contrario, lo que hay es una “transformación” lo que parece acertado si no hubiera de aceptarse – como hace nuestra doctrina – que el “tipo” de la sociedad en formación es un tipo “corporativo” y no un tipo más de sociedad de personas. La existencia de estatutos y órganos en la sociedad en formación, consecuencia del otorgamiento de la escritura pública de constitución de la sociedad anónima o limitada obligan a tal conclusión.

Flume acierta, sin embargo, cuando señala que la sociedad en formación es relevante cuando desarrolla la actividad que constituye el objeto social de la sociedad anónima o limitada que se pretende inscribir antes de la inscripción. Obsérvese la relación con el régimen de la sociedad nula. La doctrina de la sociedad nula sólo se aplica – en la opinión más común – si la sociedad ha iniciado su actividad. En realidad, más correctamente, y como he explicado en otro lugar, cuando se ha formado el patrimonio separado del patrimonio de los socios porque se hayan realizado las aportaciones. Del mismo modo, habría que entender que la aplicación del régimen de la sociedad en formación depende de que se haya formado el patrimonio separado y éste se forma – tiene que reconocer Flume – con la aportación. A esos efectos, es irrelevante que la aportación la haga un individuo – sociedad unipersonal – o varios – sociedad pluripersonal. Pero Flume tiene que explicar entonces qué clase de “comunidad en mano común” Gesamthand es una que sólo tiene un “comunero”. Y lo hace recurriendo a una solución ad hoc. Es una “organización sui generis” dice Flume, “un patrimonio especial o separado” (Sondervermögen) pero sometido in totum al régimen jurídico de la sociedad en formación.

En esta discusión en la doctrina alemana que tuvo lugar hacia 1980, es interesante destacar como la autonomía del patrimonio aportado por el socio único se hace depender de la designación por el socio único de un administrador, esto es, de la “organización” del patrimonio aportado mediante la creación de un órgano encargado de introducir el patrimonio en el tráfico y, por tanto, adoptar decisiones por cuenta y con efectos sobre ese patrimonio. Pero Flume tiene que reconocer que desde el punto de vista patrimonial no hay diferencias entre la comunidad en mano común – nuestra personalidad jurídica simple – y la separación patrimonial en la sociedad unipersonal en formación:

“el administrador de la sociedad unipersonal en formación adquiere derechos y asume obligaciones para el patrimonio separado (Sondervermögen) de la misma forma que cuando se constituye una sociedad pluripersonal”

pero con la contradicción de tener que admitir que la titularidad (Rechtszuständigkeit) del patrimonio separado corresponde al socio único en lugar de al grupo[27]. Que haya personificación jurídica – aunque sea en la forma de Personenverband en su terminología – y no la haya en el caso de que el patrimonio separado pertenezca – separado – a un único socio es una contradicción difícilmente salvable.

Para las asociaciones, Flume califica a la asociación en formación como “asociación no inscrita” cuyo régimen es prácticamente idéntico en lo que al reconocimiento de la capacidad jurídica y de obrar, al de la asociación inscrita. Y para las sociedades de capital, Flume, tras una comparación de la sociedad de capital en formación con la sociedad civil, la colectiva, la asociación no inscrita y ¡el nasciturus! concluye que la doctrina mayoritaria es correcta cuando afirma que “las personas jurídicas corporativas en formación son organizaciones sometidas a un Derecho especial para cuya determinación hay que atender a las reglas sobre la fundación y a las reglas aplicables a la persona jurídica que se pretende constituir”. Pero – y esto es lo importante – considera que el sujeto de imputación es “la comunidad de los fundadores” que debe calificarse, con independencia de que se tengan en cuenta las normas referidas, como “una asociación no reconocida – no inscrita – o como una sociedad”.

Más notable es – si cabe – que el régimen jurídico de la persona jurídica – sociedad en formación es sustancialmente distinto del de la persona jurídica – fundación en formación. Dado que en Alemania la constitución de una fundación requiere de la autorización estatal, no puede hablarse en sentido estricto de fundación en formación porque el fundador sigue siendo titular de los bienes que constituyen el fondo fundacional proyectado y no queda obligado a “desembolsar” hasta que se produce la autorización. Y, dice Flume, si el fundador actúa con efectos sobre ese patrimonio antes de la autorización, no está actuando “con efectos sobre” la persona jurídica – inexistente – sino con efectos sobre su propio patrimonio. Y, en el caso de la constitución de una fundación por un individuo cuya autorización por el Estado se produce tras la muerte del fundador. En tal caso, es la fecha de la muerte del fundador la que determina la transmisión de la propiedad de los bienes que forman el fondo fundaciona.

 

El derecho de voto

 

lo explica Flume como el instrumento de la autonomía privada para que el miembro de una persona jurídica participe en la formación de la voluntad de ésta, de forma que el miembro, al votar, “persigue los intereses de la persona jurídica desde la perspectiva de su propio interés” lo que hace ilegítimo el voto dirigida a la obtención de una ventaja particular a costa del patrimonio social.

En relación con la formación de la voluntad de la asociación por mayoría (de cabezas), dice Flume que la regla de la mayoría sólo se legitima cuando ningún miembro puede ejercer “una influencia dominante” en la corporación sobre la base de su voto. Sólo en ese caso puede decirse que maior pars est melior pars en la determinación de lo que es preferible para la corporación, es decir, que hay una “garantía de justicia” del contenido del acuerdo en el sentido de conformidad con el interés social. La razón es que, dada la naturaleza del interés social y que su concreción queda en manos de la mayoría, lo necesario es que éste se componga correctamente y eso requiere que la mayoría de los votos recoja la voluntad de la mayoría de los miembros.

En las sociedades de capital, lógicamente, esa garantía de justicia del contenido del acuerdo social no se da porque la mayoría se forma en proporción a la participación en el capital y no por cabezas, por lo que el riesgo de expropiación de la minoría o del patrimonio social por parte del socio mayoritario está siempre presente. Y lo está porque los efectos económicos son evidentes, efectos que no están presentes en las asociaciones. Sin embargo, Flume considera que el socio ha de ejercer el derecho de voto siempre “auf die Verfolgung des Gesellschaftsinteresses… wenn auch in autonomer Entscheidunglo que significa que el socio no tiene un deber fiduciario cuando ejercita su voto pero no puede usarlo para avanzar un interés particular. Ha de hacerlo para avanzar el interés social.  La persecución de una ventaja o interés particular está prohibida, pues, porque “infringe el principio de igualdad de trato, que tiene un significado fundamental para todas las relaciones comunitarias y, por tanto, también para las corporativas”. Un acuerdo impugnable porque otorga una ventaja particular al socio mayoritario debe anularse porque “constituye un reparto encubierto e inadmisible de beneficios sociales”. Inadmisible por lo desigual, naturalmente y, frente a ese acuerdo, el remedio que procede es el de su remoción – y restitución de las prestaciones en el caso de que se hubiera ejecutado – y esa desigualdad se mantiene aunque el acuerdo no sea perjudicial para el interés social si es perjudicial para la minoría. Esta singular explicación de los límites al derecho de voto se explican porque Flume rechaza que puedan existir relaciones directas entre los miembros de una corporación y, por tanto, que un socio de una socieda anónima pueda tener deberes de lealtad frente a sus consocios.

Hay acuerdos sociales, sin embargo, en los que “la mayoría no actúa como órgano de la persona jurídica en asuntos de la persona jurídica”. Son tales la disolución, la fusión, el squeeze out, o la incorporación de una sociedad independiente a un grupo mediante la celebración de un contrato de dominación. En común tienen todos estos casos que el socio minoritario queda separado o puede separarse de la sociedad. El mayoritario no decide sobre una cuestión societaria. Decide terminar con la persona jurídica y esa decisión no está vinculada por el interés social, sencillamente porque la persona jurídica no tiene un interés en seguir existiendo de forma independiente. De ahí que se diga que la mayoría no tiene que justificar por qué adopta esa decisión y que estas decisiones llevan su justificación en sí mismas. De modo que esas decisiones deben asegurar al minoritario la desvinculación y el pago de su cuota de liquidación. De ahí que no sea correcto decir que la doctrina alemana sostiene que no se pueden impugnar los acuerdos sociales que llevan consigo un derecho de separación. En realidad, lo que sucede es que las decisiones sobre la continuidad – terminación o extinción – de la personalidad jurídica independiente no son acuerdos sociales impugnables por contrarios al interés social. El socio minoritario tiene una acción, en tales casos, para asegurarse el pago de su cuota de liquidación, no para que un juez revise la decisión mayoritaria desde la perspectiva del interés social.

Este planteamiento del derecho de voto – como el instrumento de los miembros de una persona jurídica para contribuir a formar la voluntad de ésta – le sirve a Flume también para tratar el problema de la prohibición de votar cuando el miembro de la persona jurídica se encuentra en conflicto de interés. Se trata, con esta prohibición, de asegurar que la “voluntad de la persona jurídica se conforma de manera autónoma y adoptando la decisión por parte de los socios en el interés de la persona jurídica”. Si el interés del socio y el interés de la sociedad entran en contradicción, el socio no debería poder votar. Lo normal, sin embargo, es que no entren en contradicción, porque el interés social es también interés del socio (y eso marca la diferencia con el ejercicio del voto por un tercero, éste no tiene skin in the game y, por tanto, carece de incentivos para orientar su voto en el interés de la sociedad) y lo normal es, también, que el socio no tenga un interés personal que entre en contradicción con el de la sociedad, de ahí que los supuestos en los que hay que prohibir al socio votar sean excepcionales. En dos sentidos. En el sentido de la regla de la resistencia (el voto del socio conflictuado será, la mayor parte de las veces, irrelevante para la formación de la voluntad de la persona jurídica y, especialmente en el caso de las asociaciones donde se vota por cabezas) y en el sentido de que un conflicto de interés entre el del socio y el de la sociedad sólo se planteará cuando el socio puede influir decisivamente en la adopción del acuerdo social – o sea, es socio mayoritario – y, a la vez, puede influir decisivamente en la formación de la voluntad de la contraparte de la sociedad (conflicto transaccional) o el contenido del acuerdo social tiene por objeto su propia posición – la del socio – en la persona jurídica, sus derechos y sus obligaciones como miembro, en cuyo caso, es inevitable que su voto no se oriente a favorecer el interés social sino el propio, necesariamente a costa del interés social.

Flume utiliza la misma perspectiva para valorar los pactos sobre el ejercicio del derecho de voto. Cuando estos vinculan a un socio con un tercero respecto de cómo ejercerá el voto el socio, dice Flume, equivalen a una escisión de la acción o participación e impiden que el socio pueda participar en la formación de la voluntad de la persona jurídica orientando su voto al interés de ésta, por tanto, son nulos. Los pactos sobre el voto en lo que a la administración social se refiere, también porque los administradores no pueden recibir instrucciones privadas. Y, en fin, los sindicatos de voto entre socios son válidos porque la posición de socio si que es transmisible. El que puede lo más – ceder su posición como miembro de la persona jurídica – ha de poder lo menos. Con el límite de que el sentido de la cesión del voto sea “perseguir una ventaja particular” o defraudar alguna norma prohibitiva (número máximo de votos que se pueden emitir, cláusulas limitativas de la transmisibilidad etc)

 

Los derechos individuales de los socios,

 

esto es, de los iura singulorum. Flume explica que se han entendido como derechos que no pueden verse afectados por las decisiones de los miembros de la corporación que no disfrutan de ellos, esto es, por decisiones mayoritarias. Por tanto, dentro de ellos se encuentran tanto los privilegios en sentido estricto (derechos que no disfrutan todos los miembros de la persona jurídica igualitaria o proporcionalmente a su participación) como los derechos individuales, esto es, aquellas facultades de las que disfrutan todos los miembros pero de los que la corporación no puede disponer mediante decisiones mayoritarias. Entre estos, Flume analiza, en primer lugar, el derecho a ser miembro, esto es, a permanecer en la corporación. Dice que tal derecho no puede quedar a disposición de la mayoría, de modo que la exclusión de un miembro de una corporación requiere de justa causa o debe figurar en los estatutos antes de la incorporación del miembro a la persona jurídica. Del mismo modo, la previsión estatutaria de la exclusión de un socio ad nutum sería contraria a la igualdad de trato, porque, por definición, en caso de aplicarse lo sería discriminatoriamente (¿por qué se excluye a X y no a Y?). Obsérvese el “jugo” que saca Flume al principio de igualdad de trato. Lo utiliza para explicar por qué son nulos los acuerdos abusivos (el mayoritario obtiene una ventaja particular y, por tanto, “discrimina” a la minoría que no recibe esa ventaja, más bien, la ventaja del mayoritario se obtiene a costa de la minoría) y para explicar por qué la exclusión de socios requiere de justa causa.

Flume aclara que si se pretende cambiar el fin lucrativo de una corporación, es necesario el consentimiento de todos los miembros porque no se puede afectar el derecho a participar en las ganancias – forma parte de la causa societatis – aunque sea un derecho igualitariamente distribuido entre los miembros de la corporación. Y en cuanto a la “sequía de dividendos”, Flume es contundente:

“…el derecho a las ganancias no está a disposición de la mayoría. Incluso si los estatutos remiten la aplicación del resultado a la decisión de la mayoría de la junta de socios sin restricciones, tal disposición debe interpretarse en el sentido de que sólo se permite aplicar el resultado a la constitución de reservas cuando, de acuerdo con una evaluación empresarial razonable, sirva para garantizar la viabilidad y la resistencia de la empresa durante un plazo de tiempo previsible a la vista de sus necesidades económicas y financieras”

 

¿Cómo se adquiere la condición de miembro de una corporación?

 

Flume no duda del carácter contractual del acto por el que se constituye una persona jurídica corporativa pero afirma que la “entrada” de un nuevo miembro se produce bien mediante una “declaración unilateral”, bien mediante contrato. Para lo primero, es necesario que así lo prevean los estatutos. En general, por ejemplo, es necesario el consentimiento de la asociación – expresado a través de sus órganos – para que acceda un nuevo miembro pero los estatutos pueden prever la “libre” entrada, esto es, mediante una declaración unilateral, de cualquiera que cumpla determinados requisitos o simplemente establecer que cualquiera puede entrar en ella. Pero esto no significa – dice Flume – que los terceros tengan un “derecho” a hacerse miembros. La corporación puede suprimirlo en cualquier momento mediante una modificación estatutaria. Una obligación de aceptar miembros para una asociación puede resultar de una posición de dominio (obligación de contratar) aunque serán casos muy excepcionales en los que no sea exigible al que quiere acceder a la dominante constituir una corporación alternativa.

Si se produce la entrada mediante una declaración de voluntad unilateral por parte del nuevo miembro de conformidad con los estatutos, se plantea la cuestión de si son relevantes los vicios del consentimiento. En general, para la suscripción de acciones o asunción de participaciones se da una respuesta negativa (por las mismas razones por las que en el contrato de sociedad son irrelevantes los vicios del consentimiento que sufran los que participan en la constitución de la sociedad – doctrina de la sociedad nula). ¿Debe aplicarse esta doctrina a la entrada en una asociación? Sí, pero con efectos ex nunc, esto es, como si de un contrato de duración sinalagmático se tratase. Dice Flume que la razón es la misma que justifica las especialidades de la doctrina de la sociedad nula. Si es así ¿por qué no se consideran irrelevantes los vicios del consentimiento también en las asociaciones? La razón es, quizá, la menor relevancia del patrimonio en el caso de la asociación. Alguien deviene accionista o socio de una sociedad limitada cuando realiza – promete y, en su caso, entrega – su aportación. Pero el que se asocia a una asociación no realiza, necesariamente, una aportación. Habrá de pagar periódicamente las cuotas establecidas. Al mismo tiempo, normalmente, en las asociaciones , por la misma razón, hay libertad de salida. Así las cosas, es mucho más ajustado permitir al asociado que ha sufrido un error o dolo o intimidación en su declaración de entrada en una asociación que pueda revocarla, eso sí, sin efectos retroactivos. Su salida no afecta al patrimonio de la asociación ni mucho menos obliga a liquidarlo

En este punto, Flume recuerda que la membresía – la condición de miembro – de una corporación no es transmisible ni heredable. Y sorprende que no saque las consecuencias para la comparación con la acción o participación en una sociedad de capitales: el “derecho subjetivo” en que se “cosifica” la posición de miembro de una corporación es básicamente uno de contenido patrimonial en el caso de una sociedad anónima y apenas tiene contenido patrimonial en el caso de una asociación.  ¿No se asemeja más, en términos jurídico-patrimoniales la posición de un socio colectivo a la de un accionista que a la del miembro de una asociación?

La separación del asociado es, en principio, libre. El BGB permite que se exija en los estatutos un plazo de preaviso para abandonar la asociación que no puede ser superior a dos años (plazo que, en todo caso, no habría de observarse si concurre un justo motivo del asociado para separarse de forma inmediata). Se trata de prevenir las vinculaciones perpetuas y dice Flume que estos límites a la libertad de vincularse no deben extenderse a la sociedad anónima o limitada donde el derecho de separación por justos motivos tiene carácter subsidiario y excepcional. Los derechos patrimoniales del asociado están regulados en Alemania de forma semejante a España.

 

La responsabilidad de la persona jurídica por los actos de sus órganos

 

Puede explicarse – dice Flume – perfectamente desde la teoría de la representación, esto es, considerando a los administradores como representantes de la persona jurídica. Es como si la persona jurídica – si pudiera – hubiera actuado.  Dado que los órganos sociales “pertenecen” a la persona jurídica de acuerdo con su constitución, no es raro – dice Flume – que sus actos parezcan, no solo realizados para la persona jurídica sino actos “de” la persona jurídica. Y tal es siempre el caso cuando “a través de la actuación de los órganos se infrinjan obligaciones que la ley impone a las personas jurídicas”. Por ejemplo, si los administradores o empleados participan en un cártel, su conducta está infringiendo una prohibición – el art. 101.1 TFUE o el art. 1 LDC  – que la ley impone a la persona jurídica. Lo que se “imputa” a la persona jurídica, continúa Flume, no es la conducta en sí, sino las consecuencias de la conducta. Por eso continúa siendo verdad que societas delinquere non potest.

La persona jurídica responde también de las consecuencias de los actos de sus órganos que no pueden considerarse como actos “para” la persona jurídica, como cuando un administrador lesiona a otro individuo o cuando un administrador comete un delito de estafa en su propio interés (el caso paradigmático es el empleado de banca que monta un banco paralelo y que se conoce en España por el famoso “Pepe el del Popular”). El Tribunal Supremo alemán dijo en un caso de ese tipo que, aunque la caja de ahorros debía responder de los daños sufridos por el cliente estafado por el empleado, “el reproche de actuación dolosa – relevante a efectos de la determinación de los daños indemnizables art. 1107 CC – se puede imputar a la conducta del empleado, pero no a la Caja”. Pero en el caso de representantes mancomunados en el que uno de ellos falsifica la firma del otro, los tribunales alemanes han considerado que la conducta dañina no es imputable a la persona jurídica. Pero – dice Flume – es irrelevante a efectos de hacer responsable al patrimonio social: para tal responsabilidad, lo relevante es que la conducta que ha causado el daño ha sido la de un miembro del órgano de administración “y no de la responsabilidad por un delictum de la persona jurídica”. Para afirmar la responsabilidad de la persona jurídica basta con que la conducta que causa el daño lo sea de un miembro del órgano de administración u otro representante “constitucional” y haya sido realizada en el ejercicio de sus funciones. La persona jurídica responde también de los daños que cause la junta de socios (aunque ésta sea incapaz de “culpa”). Porque los actos de la junta son también imputables a la persona jurídica como actos orgánicos, esto es, realizados por un órgano constitucional de la persona jurídica de acuerdo con la ley y los estatutos.Ni siquiera hace falta que el que actúa por cuenta de la persona jurídica sea un miembro de un órgano social con capacidades representativas.

La persona jurídica responde también de la conducta de un administrador mancomunado cuando actúa en solitario (fingiendo o no que el otro administrador ha consentido o falsificando la firma de éste). Tal conducta es un delictum en el sentido del art. 1902 CC y, por tanto, de las consecuencias, responde la persona jurídica.

Las reglas sobre la responsabilidad de la persona jurídica por actos de sus órganos se aplica analógicamente a las sociedades de personas y a la asociación no inscrita lo que Flume aduce a favor de su tesis según la cual la responsabilidad de la persona jurídica por los actos de los miembros de sus órganos no se explica por su carácter “orgánico”, esto es, porque la actuación del órgano sea actuación de la persona jurídica, sino porque su conducta se imputa al patrimonio de la persona jurídica. Si la teoría orgánica fuera correcta, dado que las sociedades de personas no son personas jurídicas en Alemania, no podría aplicarse analógicamente a éstas una regla como la del parágrafo 31 BGB que está en sede de las personas jurídicas. Porque está claro que cuando los socios colectivos actúan por cuenta de la Gesamthand o causan daños a terceros en su condición de administradores de la sociedad colectiva no lo hacen como “órganos” ni su conducta puede ser considerada conducta de la Gesamthand. En España, y con la concepción amplia de la persona jurídica, este problema no se plantea y la aplicación de las mismas reglas sobre la responsabilidad a corporaciones y sociedades de personas externas es evidente y no necesita de mayor argumentación.

Los órganos de la persona jurídica no tienen capacidad jurídica y, por tanto, no pueden responder. Tampoco pueden ser sujetos pasivos de obligaciones. De manera que, cuando se dice, por ejemplo, que los administradores tienen que elaborar y poner a disposición de los socios un informe, se está haciendo referencia a una obligación personal de los administradores que han de cumplir de acuerdo con las normas que regulan el funcionamiento del órgano, pero la responsabilidad no es del órgano sino de los miembros del órgano, esto es, de los consejeros en el caso del consejo de administración. Tampoco pueden ser partes en un proceso.

Mirada 360