El fundamento de la impugnabilidad ex art. 204 LSC de los acuerdos sociales que infringen un pacto parasocial omnilateral

Por Jesús Alfaro Águila-Real

A propósito de Cándido Paz-Ares, Violación de Pactos, Impugnación de Acuerdos y Principio de No Contradicción, Revista de Derecho Mercantil 325(Julio – Septiembre 2022) pp  9-86

… tengo serias dudas sobre si (el control del contenido de los acuerdos sociales adoptados por mayoría) es realmente una manifestación de la iustitia distributiva, como supone la doctrina dominante, o más bien un medio de salvaguardar la iustitia conmutativa contra la interferencia arbitraria de la mayoría en las posiciones de la minoría

C.W. Canaris

Planteamiento

La conclusión que alcanza el autor me parece indiscutible: el Tribunal Supremo debe abandonar su doctrina según la cual no son impugnables los acuerdos sociales adoptados en contravención de lo acordado por todos los socios en un pacto parasocial por esta razón. El profesor Paz-Ares desmonta uno por uno todos los argumentos de la Sala 1ª para rechazar la impugnabilidad. Remito al lector a su lectura o a escuchar una parte del mismo tal como la expuso el autor en el Colegio Notarial de Madrid.

El objeto de estas líneas es discutir con el profesor Paz-Ares sobre un punto concreto. A saber, si, como él sostiene, los acuerdos sociales contrarios a pactos parasociales omnilaterales pueden impugnarse porque, de no hacerlo, estaríamos permitiendo a la mayoría social comportarse eficazmente en contra de las exigencias de la buena fe (la mayoría incurriría en el dolo facit si rechaza la impugnación del acuerdo pero luego ha de revocarlo en cumplimiento del pacto parasocial o en venire contra factum proprium si impugna un acuerdo por contrario a los estatutos que ha sido adoptado, sin embargo, de acuerdo con lo pactado por todos los socios en el pacto parasocial) o bien, como tiendo a creer, porque la ratio de la impugnación de acuerdos es que adoptar un acuerdo social en contra de un pacto parasocial omnilateral supone que la mayoría ha incumplido, efectivamente, el contrato social en sentido amplio que, a estos efectos – y a casi todos pero no a todos – incluye no solo los estatutos sociales sino también el pacto parasocial.

La tesis de Paz-Ares es ‘analítica’, la mía – y la de otros autores – es ‘sintética’.

Antes de abordar las discrepancias, examinemos las coincidencias. Estoy completamente de acuerdo con Paz-Ares en el primero de los argumentos que, contra la jurisprudencia de la Sala 1ª, desarrolla el autor en su artículo: si la inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad se funda en la idea de que son algo ‘ajeno’ a la Sociedad es porque no coinciden las partes del contrato de sociedad y las partes del pacto parasocial, de modo que cuando las partes coinciden, como ocurre con los pactos omnilaterales, “la inoponibilidad pierde el pie que la sustenta”

“La ratio de la inoponibilidad radica, así pues, en la idea de ajenidad: la ajenidad de la sociedad respecto de los firmantes del pacto. La pregunta que surge entonces –¿por qué es ajena la sociedad a los firmantes del pacto y a los pactos mismos? ¿por qué son estos res inter alios acta?– tiene una respuesta sencillísima: porque no coinciden las partes del pacto y las partes de la sociedad. La falta de coincidencia entre uno y otro círculo de personas determina inexorablemente la necesidad de considerar a la sociedad como un tercero en sentido material respecto de los firmantes del pacto. Desde el momento en que la imputación de la persona jurídica es indivisible, esta es la única manera de evitar externalidades o, dicho de otro modo, de no afectar sin su consentimiento la esfera de aquellas partes del contrato de sociedad que no son parte del pacto parasocial…

 cuando todos los socios son parte del pacto parasocial… coinciden las partes del pacto y las partes de la sociedad… el conjunto de socios y la sociedad devienen… el mismo sujeto… la omnilateralidad del pacto determina la identidad de sujetos”.

Tesis sintética y tesis analítica

Paz-Ares, sin embargo, dedica la parte final de su trabajo a argumentar por qué no cree en la que llama tesis ‘sintética’. Esta tesis – la sintética – podría formularse así: dado que las partes de ambos contratos (sociedad y parasocial) son las mismas y ambos contratos tienen el mismo contenido (las relaciones de los socios referidas al patrimonio social), pactos parasociales y estatutos sociales deben considerarse, en principio, unitariamente. A efectos, por ejemplo, de la impugnación de los acuerdos sociales (veremos que no a otros efectos). Por el contrario, Paz-Ares prefiere la tesis ‘analítica’ que mantiene la separación entre los estatutos y el pacto parasocial, aunque éste sea omnilateral. Y lo fundamenta dogmáticamente en que hay que

diferenciar normativamente el plano societario y el plano contractual, el plano organizativo y el plano obligacional, el plano de la sociedad externa y el plano de la sociedad interna y, en definitiva, el plano de las relaciones sociales y plano de las relaciones parasociales, aun cuando estas tengan su origen en pactos omnilaterales o universales. La omnilateralidad, en definitiva, no determina el colapso de esas distinciones…

Advierte, inmediatamente, que la distinción entre el plano contractual y el plano societario es falaz tomada al pie de la letra

Nadie pone en duda que las relaciones societarias son ellas mismas también relaciones contractuales (tan contractuales como las parasociales) e incluso que las relaciones parasociales, en la normalidad de los casos, son ellas mismas también relaciones societarias.

Pero hay que mantener la distinción de planos porque

las llamadas ‘relaciones societarias’ son relaciones institucionales de la sociedad mientras que las “relaciones contractuales” son relaciones personales de los socios.

Paz-Ares explica que su preferencia por la tesis analítica no se basa en razones dogmáticas sino pragmáticas: la tesis analítica, que recurre a la buena fe para explicar por qué debe permitirse la impugnación de los acuerdos sociales contrarios a un pacto parasocial omnilateral, permite alcanzar soluciones más ajustadas a la variedad de situaciones en las que es necesario aplicar la regla así enunciada. Recuerda la tesis de Heck sobre la posibilidad de ‘construcciones dogmáticas equivalentes’ (aunque si no es una mera disputa sobre el lenguaje, seguramente no hay dos construcciones dogmáticas que sean perfectamente sustituibles en su capacidad para explicar el régimen jurídico de una institución) y expone con gran precisión los “criterios” para elaborar “una construcción dogmática” (simplicidad, capacidad para racionalizar el contenido de las normas legales y su interpretación más aceptada y para encajar la institución, sin fricciones, en el sistema general de Derecho Privado).

Veremos, uno por uno, los argumentos de Paz-Ares para defender la tesis ‘analítica’. Pero primero adelantaré mi propia posición – mucho más cerca a las tesis sintéticas.

Mi tesis sintética en síntesis

En mi análisis de la cuestión, los pactos parasociales omnilaterales son ‘más’ reglas del contrato social y de gobierno del patrimonio personificado. Del mismo modo que hay contenido no estatutario en los estatutos sociales (pactos obligatorios entre los socios) puede haber contenido ‘estatutario’ y no solo ‘obligatorio’ fuera de los estatutos. La diferencia de régimen jurídico entre estatutos y pacto parasocial omnilateral es la que existe entre estatutos y contrato, de donde se sigue el criterio para establecer los límites de la tesis sintética: a los pactos parasociales omnilaterales se les aplican todas las normas aplicables a los estatutos sociales salvo las que tengan su ratio en las especialidades de los estatutos respecto de los contratos o negocios jurídicos en general  Por ejemplo, los estatutos se interpretan objetivamente. No hay razón para no interpretar subjetivamente el pacto parasocial. Por ejemplo, los estatutos se modifican – en una sociedad anónima o limitada – por mayoría y, en consecuencia, la libertad de configuración estatutaria es más estrecha que la libertad contractual, de modo que no cualquier contenido del pacto parasocial puede contenerse en los estatutos sociales porque, a diferencia de los estatutos, la modificación del pacto parasocial requiere el consentimiento de todos los socios. Así  por ejemplo, la regulación de los órganos sociales en los estatutos está sometida a restricciones en la LSC de las que no puede prescindirse por los socios a través de un pacto parasocial.

Por tanto, a mi juicio, el error del Supremo no estaría tanto en su interpretación del art. 29 LSC como en su cerrazón a interpretar ampliamente el art. 204 LSC y permitir la impugnación de acuerdos sociales siempre que incumplan en sentido amplio el contrato de sociedad, lo que incluye, claro está, el pacto parasocial omnilateral. Porque, como he explicado ampliamente en otras ocasiones, las acciones de impugnación de acuerdos son acciones de incumplimiento, no acciones de nulidad (salvo para los acuerdos nulos de pleno derecho por contrariedad al orden público), y tienen como función permitir a los socios cumplidores reaccionar frente a las conductas incumplidoras de dichas reglas y deben poder interponerse cuando se infringen. Estén las reglas en los estatutos o fuera de ellos (en el pacto parasocial omnilateral). No estoy de acuerdo, pues, con Paz-Ares cuando dice que

“parece que el reproche que de manera más inmediata se hace a la sociedad que trata de defender un acuerdo hecho en violación de un pacto omnilateral, incluso por parte de los partidarios de las tesis sintéticas, es un reproche de oportunismo o mala fe de la mayoría, no un reproche técnico de incumplimiento”.

El reproche que se dirige a la mayoría que ha aprobado el acuerdo social infractor del pacto omnilateral o a la minoría que ha impedido la adopción del acuerdo debido según el pacto parasocial es el de incumplimiento. No el de haberse comportado en contra de las exigencias de la buena fe. Pacta sunt servanda, no dolo facit, ni venire contra factum proprium. Las conductas ‘oportunistas’ en sentido económico han de calificarse como incumplimientos contractuales o como conductas contrarias a la buena fe en función de sus características. Y no puede decirse, a mi juicio, que cuando el socio mayoritario aprueba un acuerdo social que contraría lo que se ha establecido en un pacto que tiene por objeto, precisamente, ese acuerdo social, simplemente se está portando en contra de la buena fe o está actuando contra sus propios actos. Está incumpliendo un pacto que forma parte de las promesas que ese socio ha hecho a sus consocios exactamente igual que cuando ha aceptado reconocer un derecho de adquisición preferente sobre sus acciones (relación obligatoria) o permitir sólo a una mayoría reforzada de 2/3 aumentar capital en la sociedad (acuerdo referido a la persona jurídica).

Habría que explorar la idea de calificar el contenido de los pactos parasociales omnilaterales como derechos individuales del socio.

Hay indicios de la incorrección de la tesis ‘analítica’

Uno de ellos es que está muy extendida la cláusula – en estos pactos parasociales omnilaterales – en la que los socios ordenan que todo lo allí establecido se incluya en los estatutos en la mayor medida posible, lo que nos indica claramente que, en la voluntad de las partes típica de los que firman un pacto parasocial, el contenido del pacto omnilateral y el contenido de los estatutos es homogéneo desde el punto de vista normativo.

Un segundo indicio es que, a menudo, los socios no incluyen el contenido de los pactos parasociales omnilaterales en los estatutos porque temen que, en tal caso, no se inscriban en el Registro. Piénsese, por ejemplo, una cláusula del pacto que establezca la necesidad de unanimidad para la adopción de determinados acuerdos ¡referidos a la persona jurídica! tales como un aumento de capital. Exigir la unanimidad se considera por nuestra doctrina mayoritaria prohibido por el art. 200 LSC. Como esta es una conclusión absurda (no se vé por qué habría de limitarse la autonomía de los socios en este punto), he propuesto en otro lugar, interpretar el precepto en el sentido de consagrar la regla de la mayoría como de la esencia del gobierno de las corporaciones (un órgano colegiado adopta, necesariamente, sus decisiones con la forma de acuerdos – una votación sobre una propuesta – y no con la forma de contratos entre los miembros del órgano, y por mayoría) pero no en el sentido de impedir que los socios exijan requisitos adicionales a la adopción del acuerdo correspondiente para poder llevar a cabo la operación societaria de que se trate. En el caso, el aumento de capital en esa sociedad requeriría no sólo del acuerdo social correspondientes, sino de la autorización de todos los socios. Si todos los socios votan a favor, ha de entenderse satisfecho este segundo requisito. Pero si los socios querrían incluir el contenido del pacto parasocial en los estatutos, es una señal inequívoca de que, de nuevo, consideran que se trata de una regulación de sus relaciones y de la persona jurídica homogénea con la regulación contenida en los estatutos sociales. No tengo que añadir que son muchas las cláusulas que no se admitían por el Registro Mercantil en los estatutos sociales en el pasado y ahora se admiten (p. ej., las cláusulas de tag-along y drag –along o las cláusulas sobre valoración de la cuota de liquidación del socio que se separa o es excluido).

Un tercer indicio de lo incorrecto de la tesis analítica es que nadie ha discutido nunca que los estatutos sociales pueden tener el contenido que libérrimamente quieran introducir los socios (art. 28 LSC). Es más, las sociedades de personas tienen personalidad jurídica – no corporativa, claro está – y los artículos 117 y 121 C de c dejan claro que los socios pueden incluir en el contrato social los pactos que tengan por conveniente. Por tanto, no hay limitaciones institucionales al contenido de los estatutos. En los estatutos se pueden incluir pactos referidos tanto a la persona jurídica – al patrimonio dotado de capacidad de obrar –, a sus órganos, a los elementos de su patrimonio, a la liquidación del patrimonio etc, como a las relaciones de los socios con la persona jurídica como a las relaciones de los socios entre sí en lo que al patrimonio social respecta. Nada impediría – salvo la rigidez del control registral – incluir reglas transitorias en los estatutos sociales o vincular privilegios a la permanencia de determinados socios etc. Tampoco es una objeción seria la referida a la exclusión de socios (el incumplimiento del pacto parasocial como causa de exclusión de socios)

Un cuarto indicio de lo incorrecto de la tesis analítica es que afirmarla obliga, según se acaba de exponer, a negar la personalidad jurídica de las sociedades de personas. Si, en efecto, se dice que los estatutos se refieren a la persona jurídica y el pacto parasocial a las relaciones obligatorias entre los socios, ¿Qué ocurre en las personas jurídicas no corporativas en las que no hay distinción entre pactos societarios y estatutos?

La crítica a la posición de Paz-Ares

Expuesta mi propia posición, se puede ahora intentar refutar la del profesor Paz-Ares en el bien entendido de que es muy probable que sea yo el equivocado.

Comienza Paz-Ares señalando que la tesis analítica tiene la ventaja de que

“no necesita crear un esquema conceptual distinto para los pactos parasociales, en función de que sus partes sean todos los socios de la sociedad o solo algunos de ellos”.

No me parece una objeción difícil de superar. Del mismo modo que distintas cláusulas de los estatutos pueden estar sometidas a reglas distintas (para su modificación, para su supresión o para su introducción), no hay por qué lamentarse que el régimen de los pactos parasociales omnilaterales sea distinto de los ordinarios (llamemos así a los que no son omnilaterales). El modelo del legislador – incompleto – es el de los pactos parasociales ordinarios. Un legislador más laborioso habría establecido reglas especiales para el caso de que fueran omnilaterales. Es más, habría vedado a los Registros el control de regularidad de los pactos estatutarios, lo que habría hecho innecesaria en la inmensa mayoría de los casos, recoger pactos añadidos a los estatutarios en un documento que no se inscribe en el registro. Aún más. El legislador razonable y laborioso habría limitado la inscripción de las sociedades a los elementos de la escritura de constitución que son relevantes para terceros (y que se recogen en la Primera Directiva) sin imponer la inscripción en el Registro Mercantil de los estatutos sociales en su integridad.

El argumento según el cual

“el problema específico de los pactos omnilaterales… se resuelve fácilmente por fuera acudiendo a ciertas reglas canónicas derivadas de la buena fe”

prueba demasiado. Dado el carácter de cláusula general – válvula de la buena fe y su función nomofiláctica, esto es, integradora del ordenamiento además de los contratos, cualquier problema del Derecho de Obligaciones y Contratos podría resolverse recurriendo a la buena fe.

Añade Paz-Ares que la tesis sintética

A la postre puede facilitar que resbalemos por la pendiente y acabemos aceptando también la relevancia impugnatoria de la infracción de los pactos parasociales que reúnan a socios que sumen la mayoría necesaria para modificar estatutos

El argumento de la pendiente deslizante casi nunca es convincente cuando no se trata de aplicarlo a conductas humanas. Los socios que no son parte del pacto parasocial ordinario no tienen por qué tolerar que las cuestiones que atañen a una parte de sus consocios se ‘ventilen’ en los órganos sociales. La eficacia erga omnes socios de la sentencia que declara la nulidad de un acuerdo social impide que caigamos por esa pendiente deslizante como muy bien explica Paz-Ares:

“los socios ajenos al pacto, a los que representa también la sociedad, no deben sufrir interferencia alguna del pacto”.

Según Paz-Ares, la tesis analítica es más coherente

“con la elección realizada por las partes en el ámbito de la autonomía privada. El hecho de que estas no hayan sometido sus pactos al ordenamiento societario y los mecanismos de enforcement de la persona jurídica no es solo porque no hayan podido (debido a la rigidez de la normativa societaria); en muchos casos es porque no han querido, sea por razones de mayor estabilidad –el cambio ahora exige la unanimidad–, de mayor personalidad –están vinculados a las personas y a su condición de socios y deben desaparecer con ellos, como en el caso de Elmer– o de mayor confidencialidad –no deben publicarse en el Registro, etc.–.

Creo que el argumento no convence. En primer lugar porque, como se ha dicho, los socios convienen en traspasar a los estatutos los pactos parasociales con enorme frecuencia. En segundo lugar porque es un defecto del sistema registral español que determinados pactos estatutarios no puedan permanecer confidenciales, como he explicado más arriba, no algo que responda a la ‘naturaleza de las cosas’. En tercer lugar porque, como también he adelantado, no hay ninguna razón para que no se puedan incluir pactos transitorios en los estatutos o que se refieran específicamente a determinados socios. El carácter organizativo de los estatutos sociales no puede llevar a convertirlos en una categoría distinta de la del contrato de sociedad.

En cuanto al argumento de que el reproche que se hace a la sociedad que aprueba un acuerdo social contrario a un pacto omnilateral sea uno de “oportunismo o mala fe de la mayoría… en la esfera laica” no me parece convincente según he explicado: la noción de incumplimiento del contrato social en el Derecho de sociedades debe construir en sentido muy amplio, como se ha hecho ya con el incumplimiento contractual (“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas” art. 1101 CC)

¿Aceptar la tesis sintética obliga a entender que

“la sociedad está legitimada para reclamar al socio incumplidor los daños causados por el incumplimiento de un pacto omnilateral… o la acción de resolución… o la legitimación para impugnar el acuerdo social adoptado en violación del pacto omnilateral”?

Creo que este es un falso problema. Sería un problema real si estatutos y pacto parasocial fueran heterogéneos (p. ej., la resolución por incumplimiento no se aplica, como ha explicado bien Paz-Ares, al contrato de sociedad porque no es un contrato sinalagmático; la actio pro socio requiere que los órganos sociales no logren preservar el interés social etc). Si los administradores están legitimados o no para tales cosas depende de si el pacto parasocial omnilateral se ha comunicado a los órganos sociales. Este es el sentido – el único sentido a mi juicio – que puede tener la frecuente práctica de hacer firmar a la sociedad el pacto parasocial: que los órganos de ésta ‘tomen razón’ de la existencia del pacto y, por tanto, la voluntad de los socios de legitimar a los órganos sociales para asegurar su cumplimiento. Podrá discutirse, en tal caso, si el pacto omnilateral contiene estipulaciones a favor de la persona jurídica.

¿Puede excluirse de la sociedad al socio que incumple el pacto parasocial omnilateral? Paz-Ares lo niega pero lo hace en una forma alambicada porque mezcla los incumplimientos – graves, resolutorios – en general con el incumplimiento por el socio de la obligación de realizar prestaciones accesorias. De acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital, el incumplimiento grave de los estatutos no es causa legal de exclusión (v., art. 350 LSC). Sólo el incumplimiento de la obligación de realizar las prestaciones accesorias lo es. Por tanto, los socios tendrían que incluir  como causa de exclusión en los estatutos el incumplimiento grave de obligaciones estatutarias (por ejemplo, la obligación de no competir con la sociedad extendida a todos los socios o por ejemplo, la obligación de asistir a las juntas o de vivir en la misma ciudad donde tiene su sede social la compañía) para que éstas se integraran en el ‘ordenamiento societario’ y en la ‘persona jurídica’. Y, si quieren hacerlo, dice el art. 351 LSC que han de hacerlo con el consentimiento de todos los socios ¡vaya con las reglas corporativas! Esto significa que no hay ninguna contradicción de valoración porque consideremos que el incumplimiento grave del pacto parasocial omnilateral esté protegido con los mismos ‘remedios’ que el incumplimiento grave de los estatutos. En ambos casos, hace falta que tal sea la voluntad de los socios. Para negar esta conclusión hay que afirmar – cosa que Paz-Ares no hace – que cualquier obligación que pese sobre los socios fuera de las legales ha de constituir el contenido, no de un pacto estatutario, sino de una prestación accesoria. Eso sería muy raro. Porque las prestaciones accesorias nacen, precisamente, en el marco de la sociedad anónima alemana, esto es, de una sociedad que de contractual tenía tan poco que los legisladores germanos pensaron en darle la forma de fundación.

Tiene razón sin embargo Paz-Ares cuando afirma que las prestaciones accesorias pueden ser denunciables ad nutum. Lo son cuando “impliquen un deber de prestación continuado” (como la de trabajar para la compañía), pero, en tal caso “la terminación de la prestación… debe hacerse a través de la disolución del vínculo societario del afectado”. Si ese tipo de acuerdo (el socio trabajará para la compañía como cocinero) se recoge en un pacto parasocial, añade Paz-Ares, se estaría reflejando la voluntad de los socios en el sentido de “no hacer depender” la subsistencia del vínculo contractual de la del vínculo societario. El socio-trabajador podría despedirse y no dejar de ser socio, cosa que no podría hacer en el caso de que su prestación laboral se hubiera configurado como una prestación accesoria.

En suma, la diferencia entre la prestación accesoria o estatutaria y la prestación parasocial es que la primera solo puede deshacerse (salvo acuerdo unánime de las partes) resolviendo o disolviendo el vínculo social mientras que la segunda puede deshacerse con independencia de la suerte que haya de correr dicho vínculo. Este es, al menos en línea de principio, el significado que debe atribuirse a su carácter parasocial.

Pero que tenga razón en este punto no significa que sea preferible su tesis ‘analítica’. Esta diferencia de efectos es ‘manipulable’ por la autonomía privada. Los socios podrían pactar, igualmente, en los estatutos, que el socio trabajará para la sociedad como cocinero – prestación accesoria – pero que la terminación del contrato laboral correspondiente no obligará al socio-cocinero a transmitir sus acciones o participaciones o a amortizarlas. No hay nada en las prestaciones accesorias que las haga inaccesibles a la autonomía privada. Y cuando digo autonomía privada, incluyo la llamada interpretación integradora del contrato que podría llevarnos a considerar que los socios, que recogieron la prestación accesoria en el pacto parasocial, ‘querían’ unánimemente ligar el desempeño laboral del socio a su condición de tal de modo que, la conclusión sería la misma que si la prestación accesoria se hubiera incluido en los estatutos.

Tampoco es convincente la objeción siguiente

 “Imagínese, por ejemplo, que el administrador concursal de una sociedad declarada en concurso pretenda exigir de los socios… el cumplimiento de una aportación suplementaria prevista en el pacto omnilateral. En mi opinión, si todos los socios están de acuerdo en deshacer su compromiso y el pacto omnilateral no se ha comunicado a terceros, esto no debería ser posible…El compromiso no es corporativo; en principio, es puramente obligacional entre ellos”.

En efecto, es así. Los socios no se han querido obligar a realizar esa aportación en beneficio de terceros – los acreedores -. Han querido evitar tener que llegar a un acuerdo al respecto cuando muchos de ellos pueden no tener incentivos para arriesgar más fondos en el proyecto social (cuando la compañía vaya mal). Por tanto, el administrador concursal, que actúa en interés de los acreedores, no está legitimado para reclamar el cumplimiento de esa obligación y ello con independencia de que el pacto parasocial estuviera publicado o no. Cuestión distinta es que la previsión contenida en él hubiera ‘vencido’, esto es, en ejecución del pacto, los administradores hubieran solicitado a los socios la prestación suplementaria y alguno de los socios se hubiera negado. En tal caso, es evidente que el administrador concursal podrá reclamar ese crédito de la sociedad frente al socio moroso.

En fin, en cuanto a los distintos límites – los de la imperatividad tipológica para los pactos estatutarios y los de la imperatividad sustantiva para los pactos parasociales – de unos y otros, la fuerza de convicción del argumento es más aparente que real. Porque al ser omnilaterales, y en la medida en que no afecten a las normas que tutelan a los terceros, la diferencia entre imperatividad tipológica y sustantiva se reduce extraordinariamente. El principio mayoritario es ‘derogable’ en los términos que se han explicado más arriba. Las sociedades de personas, que tienen personalidad jurídica, no adoptan acuerdos porque no tienen órganos. Las decisiones se adoptan por consenso o separadamente por cada uno de los socios que son, a la vez, administradores natos como lo es la proporcionalidad entre capital y voto a través de vías indirectas pero, en todo caso, por vías obligatorias que son perfectamente legítimas si concurre el consentimiento de todos los socios. Lo propio con la revocabilidad ad nutum de los administradores. No hay por qué considerar nulo un pacto estatutario en una SL o en una SA que prevea que para destituir al administrador habrá que alegar causa. Que no pueda el administrador destituido ‘improcedentemente’ pedir que le mantengan en el puesto es un problema general – no específico del Derecho de Sociedades de capital – de coercibilidad de las obligaciones de hacer. Y, en fin, las necesidades de estandarización que podrían justificar la ‘imperatividad tipológica’ son convincentes para sociedades cotizadas cuyas acciones deben poder circular a bajísimo coste de información sobre las características ‘jurídicas’ de la ‘cosa’ pero no para sociedades cerradas.

Last, but not least, la tesis de Paz-Ares tiene un inconveniente grave: ¿Quién es el que habría faltado a sus deberes derivados de la buena fe? El último de los socios necesarios para conformar la mayoría que votó a favor del acuerdo social infractor del pacto parasocial? ¿todos los que votaron a favor? ¿también aquel cuyo voto favorable era irrelevante? (el acuerdo se adoptó con una mayoría del 70 % y este socio sólo tiene un 5 %). Todo el sistema de impugnación de acuerdos se basa en que los socios, individualmente considerados, ‘desaparecen’ de la escena trasmutados en miembros del órgano corporativo que emiten votos, no manifiestan su consentimiento o deniegan éste. La tesis analítica es poco compatible con el régimen de adopción de decisiones sobre el patrimonio social mediante acuerdos.

La diferencia entre la sociedad anónima española y la alemana: la Satzungstrenge y la inclusión de pactos obligatorios entre los socios en los estatutos

Conclusión

El trabajo de Paz-Ares demuele eficazmente la doctrina jurisprudencial sobre la impugnación de los acuerdos sociales contrarios a un pacto parasocial omnilateral. Pero no es convincente, a mi juicio, en la base dogmática de la impugnabilidad. Los acuerdos sociales contrarios a un pacto parasocial omnilateral son impugnables porque su adopción supone que la mayoría ha ‘incumplido’ el contrato social en sentido amplio, lo que conduce a la aplicación analógica de las reglas de impugnación de los acuerdos sociales contrarios a los estatutos. No se trata de una infracción de sus deberes ex bonae fidei por parte de la mayoría sino de que esa mayoría ha conseguido que la persona jurídica adopte una decisión relativa al patrimonio común que infringe lo que acordaron los socios, bien en los estatutos, bien en el pacto parasocial.

Naturalmente, de lo que se trata es de discutir para avanzar. Seguramente, repito, soy yo el equivocado.

foto: @thefromthetree