Por Aurora Campins Vargas

De nuevo sobre la inconstitucionalidad de la disolución de pleno derecho de una supuesta sociedad profesional por aplicación de la DT1ª de la Ley 2/2007

 

Esta vez se trata de la RDGRN de 22 de noviembre de 2017.

Los hechos

son similares a los de otras Resoluciones que se han ocupado de este problema. El registrador deniega la inscripción registral (en este caso, de un acuerdo social de cambio de administrador único) solicitada por una sociedad al considerar que las actividades incluidas en su objeto social (“El ejercicio de la medicina en sus aspectos clínico, quirúrgicos y de urgencias en centro médico, excepto interrupción voluntaria del embarazo, ligadura de trompas y vasectomía”) hacen referencia a actividades profesionales en los términos que prevé el art. 1.1 de la LSP.

Dado que han transcurrido los plazos de adaptación establecidos en la DT1ª de la Ley 2/2007, el Registrador estima que

la sociedad ha quedado disuelta de pleno derecho” y “en consecuencia, deberá presentarse, para su inscripción: 1. Bien el acuerdo de liquidación de la sociedad. 2. Bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y simultáneamente, su adaptación a la Ley 2/2007. 3. O bien la reactivación de la sociedad y simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene”.

La Dirección General confirma la nota de calificación del registrador y reitera su doctrina registral respecto a la presunción en favor del carácter profesional de todas aquellas sociedades que incluyan en su objeto actividades profesionales y respecto a la posible reactivación de sociedades declaradas disueltas (RRDGRN de 11.1.16, 17.10.16, 16.12.16, 2.3.17, 5.4.17, 14.6.17)’.

El interés de esta Resolución está en el

Recurso interpuesto por el Notario contra la calificación negativa del Registrador

Tres son los aspectos más destacables del Recurso:

(i) la detallada exposición de la normativa, doctrina judicial y registral en orden a determinar qué es una sociedad profesional a los efectos de su sujeción al ámbito de aplicación de la Ley 2/2007;

(ii) la advertencia del peligro cierto que supone para la seguridad jurídica de las sociedades que operan en el tráfico la consolidación registral del criterio interpretativo del registrador calificante y

(iii) lo más importante, porque es la primera vez que, en el ámbito de las sociedades profesionales, el acto de decisión de disolución decidido por el Registrador se plantea en un recurso como una cuestión de inconstitucionalidad en línea con lo que Alfaro ha apuntado aquí y aquí a propósito de la RDGRN 14-VI-17 con idéntica fundamentación a la que ahora nos ocupa.

Procedemos, a continuación, a resumir el contenido del recurso

Como cuestión preliminar el Notario critica el silencio de la Dirección Geneal frente a la actuación inconstitucional del Registrador. En efecto,

En las anteriores ocasiones en las que la DGRN ha resuelto sobre esta materia, (conviene recordar que en Registrador Mercantil de Burgos ha disuelto ya, que se conozca al menos, diez sociedades (Inver-Tecavi, SL; Heimbach Ibérica SA; Terracota Ingenieros, SL.; Afide, SL; Construcciones Jacinto Lázaro, SL.; Gesuvis, SL; Elige Juguetes y Regalos, S.A; Lidercon SL; FCH París, SL. y Calzadas Policlínica, SL, esta última de fecha 1 de agosto de 2017), en ningún momento ha avalado la actuación disolutoria del Registrador, sino que ha omitido pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, con los siguientes argumentos: 1.–Que los recursos interpuestos son el cauce para combatir las calificaciones que se opongan a la práctica del asiento solicitado, pero nunca contra una calificación por la que se extiende el correspondiente asiento. 2.–Que una vez practicado el asiento disolutorio, queda bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud en los términos previstos en la Ley Hipotecaria (art. 1.3.º; 40 y 82). 3.–Admite la DGRN que cabe la rectificación del error padecido, sujeto al procedimiento y requisitos para lograrla (art. 211. LH y 314 a 331 del RH), que requiere la intervención y consentimiento de todos a los que afecte la rectificación, y en especial, el consentimiento del Registrador, a falta del cual solo cabe la resolución judicial. 

A continuación, el Notario da la vuelta al argumento de la Dirección General y señala que la disolución decidida por el Registrador se contradice con el mismo principio de que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales. En el caso, el asiento de inscripción de la sociedad que data de 2004, asiento que parece merecer menos protección que el asiento disolutorio. El asiento de inscripción, en efecto, puede ser “suprimido… por el Registrador… sin audiencia de los interesados y… sin intervención judicial”. El Notario continúa señalando que la actuación del Registrador ha de ser calificada como un acto administrativo que, como tiene consecuencias desfavorables para el administrador, no puede adoptarse sin cumplir con las reglas del procedimiento administrativo que incluye, necesariamente, la audiencia del interesado.

Además, añade que

“el Registrador no es competente para declarar que la sociedad es profesional. La cancelación del asiento de oficio es un acto de ejecución que precisa de esa declaración previa realizada por el órgano competente y el procedimiento adecuado… al registrador lo que se le impone en los casos comentados es la cancelación de oficio por la DT1 nº 3 de la LSP, pero sólo una vez que se haya producido el detonante de todo ello: el transcurso de un plazo sin que hayan tenido lugar unos hechos.

Pero en ningún caso se atribuye al Registrador la competencia para declarar la concurrencia del supuesto de hecho (que se trata de una sociedad profesional en el sentido legal y, por tanto, que opera la disolución de pleno derecho por falta de adaptación).

En fin, el Notario advierte de las enormes perturbaciones que, al tráfico jurídico, genera esta doctrina registral al obligar, potencialmente, a miles de sociedades a entrar en liquidación o reactivarse (facilitando el chantaje por parte de socios minoritarios), sociedades la mayoría de ellas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales y que, en la voluntad de los socios, nunca han pretendido ejercitar, por cuenta propia, una actividad profesional. Además, resulta arbitrario que la inscripción del asiento de disolución se produzca sólo en el momento en que cualquiera de estas sociedades pretende realizar una inscripción.

Combate el Notario, a continuación, la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída sobre las sociedades profesionales realizada por el Registrador y comienza señalando que el caso enjuiciado por el Supremo se refería, no a un supuesto de falta de adaptación sino a un supuesto de constitución de una sociedad con objeto profesional pero sin forma de “sociedad profesional”. Según el Notario, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de julio de 2012 afirma que

al tener la sociedad que se constituye un objeto que pudiera ser profesional, y pretender acceder al Registro Mercantil, se deje constancia expresa por los socios, sobre si se trata de una sociedad profesional o simplemente de medios, para que como dice el Tribunal Supremo «las cosas sean lo que parecen, y parezcan lo que son». Es decir,…deja… a la voluntad de los socios que la sociedad que se constituye sea profesional o no profesional.

De forma que si la constitución de una sociedad profesional depende de la voluntad de los socios, no hay por qué imputar a ésta la constitución de una sociedad profesional en lugar de una sociedad de medios simplemente examinando el tenor literal de la cláusula estatutaria que regula el objeto social. Será necesario examinar cómo realiza su actividad la sociedad, es decir, comprobar que”la actividad profesional se realice por la sociedad directamente bajo su denominación social.

Análisis

No puede sino compartirse la opinión expuesta en el recurso del Notario, al menos, en los siguientes puntos:

  • la cancelación del asiento de oficio de la DT 1.ª LSP es un acto ejecución que precisa, en todo caso, de un acto declarativo previo que acredite el carácter profesional de la sociedad y
  • la declaración sobre el carácter profesional (o no) de la sociedad es una cuestión de prueba compleja que debe dilucidarse en un procedimiento contradictorio en sede judicial, o cuando menos, en el marco de un procedimiento administrativo, con audiencia de los interesados a fin de que queden garantizados, en todo caso, la protección de los derechos fundamentales de audiencia, alegación y defensa y con ello cumplir el principio de no indefensión del art. 24 CE.

Además, como bien apunta Alfaro y los comentarios anónimos de aquí y aquí, conforme al 22,4, pero sobre todo el art. 24,1 ni el Registrador ni siquiera la Ley (en este caso, la DT 1ª LSP) pueden declarar la disolución de una sociedad en contra de la voluntad de los socios sino existe una resolución judicial motivada que lo declare y garantice que, en ningún caso, se produce la indefensión de los interesados.

Sentado lo anterior, resulta evidente que la actuación del Registrador cancelando de oficio el asiento de inscripción de la sociedad ex la DT, 1ª LSP, en la medida que “embebe” el acto jurídico previo de declaración del carácter profesional de la sociedad así como el de disolución de la sociedad constituye una clara vulneración de la Constitución, por arrogarse una competencia que no le corresponde y generar indefensión en los interesados al impedir que sean oídos y aleguen lo que a su derecho corresponda. Además, y como ha puesto de manifiesto, el Anónimo 2 aquí, la cancelación de oficio del asiento de inscripción de la sociedad por el Registrador, sin previa audiencia a los interesados, constituye un acto administrativo nulo de pleno derecho conforme a lo que dispone la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

Así las cosas, la única interpretación posible conforme a Derecho del párrafo tercero de la DT 1ª LSP es entender que (i) la declaración de disolución de la sociedad a que se refiere el precepto solo existirá una vez exista resolución judicial que la declare y (ii) la cancelación de oficio impuesta al Registrador solo procederá una vez acreditado el carácter profesional de la sociedad a través de la correspondiente resolución judicial motivada o cuando menos, a través de procedimiento administrativo, con previa audiencia de los interesados. Y la vía apropiada para resolver definitivamente el problema es el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por parte de algún tribunal.

Ahora bien, la interpretación que hace el Notario de la doctrina del Tribunal Supremo no puede compartirse. No parece que la jurisprudencia deje a la voluntad de los socios la cuestión de si la sociedad que han constituido es profesional o no aunque tenga un objeto profesional. La STS de 18 de julio de 2012 puso fin a la doctrina registral fijada con anterioridad que se remitía a la intención de las partes como criterio decisivo del carácter profesional o no de la sociedad y que en última instancia convertía materialmente en dispositiva una ley que formalmente es imperativa (art. 1.1 LSC). De hecho, la Sentencia ha establecido una presunción en favor del carácter profesional de las sociedades que incluyen en sus estatutos actividades profesionales (sobre el tema del objeto social de las sociedades profesionales v lo que dijimos aquí). Cuestión distinta, y en eso estamos de acuerdo con el notario, es que, ni la STS ni las RRDGRN basadas en esa sentencia, pueden interpretarse en el sentido de que permiten automáticamente la disolución de pleno derecho de las sociedades con objetos aparentemente profesionales como interpreta el registrador calificante.

Es cierto que los Registradores deben ser más cautelosos aún en las “cancelaciones de oficio” de asientos de sociedades inscritas con anterioridad a la entrada en vigor de la LSP que con las sociedades de nueva constitución y lo propio debe decirse de las resoluciones judiciales que declaren la disolución de sociedades en contra de la voluntad de los socios pero una cosa es tener en cuenta los mayores perjuicios que puede suponer para una sociedad la nulidad de las actuaciones y acuerdos de sus órganos desde que acabó el período de adaptación a la Ley a esta parte, y otra muy distinta defender que solo deben adaptarse a la nueva regulación las sociedades constituidas a partir de su entrada en vigor, no quedando sujetas a esta obligación las sociedades constituidas con anterioridad como parece deducirse del recurso del Notario.

Por otra parte, aunque la “solución” de la Dirección General de permitir la reactivación de sociedades profesionales declaradas disueltas, aunque “forzado” por su difícil encaje legal, puede ser un “remedio” de justicia material que evite la extinción de estas sociedades (sobre el tema v. aquí) tampoco constituye, ni mucho menos, la solución definitiva al problema y ello porque, o bien la reactivación únicamente se permite eliminando del objeto social cualquier actividad profesional para evitar ser calificada como tal, o bien obliga a las partes a declarar expresamente que se constituyen como sociedades de medios o intermediación (excluidas del ámbito de aplicación de la Ley de Sociedades Profesionales según reza su Exposición de Motivos) lo cual, a pesar de ser la solución más generaliza en la praxis de las sociedades que han “sufrido” el problema, en la mayoría de los casos no se corresponde con la realidad (en la que la sociedad sigue prestando en su propio nombre algún servicio profesional al mercado sin por ello ser una auténtica sociedad profesional).


foto: Aranguren