Por Cándido Paz-Ares

 

Introducción: la fenomenología de las sociedades de profesionales

 

La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (en adelante LSP), señala en su apartado 3º de la disposición transitoria 1ª (en adelante, DT) que transcurrido un plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de la ley sin que se haya producido la adaptación de las sociedades profesionales a la regulación que contempla, éstas quedarán disueltas de pleno derecho, y se cancelarán de oficio los asientos correspondientes por el registrador mercantil.

Se trata de una sanción realmente dura, lo que obliga al intérprete a acertar plenamente en la delimitación del ámbito de aplicación de la norma y, por ende, de la totalidad de la ley dado su carácter imperativo. A estos efectos, el art. 1 LSP indica que son sociedades profesionales aquellas que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional. Se trata de concretar el significado de semejante expresión, lo que se ensayará, a continuación, sobre la base de la doctrina de la aportación profesional, a tenor de la cual sólo son consideradas sociedades profesionales aquellas en las que los socios, por medio de aportaciones o prestaciones profesionales, son los productores principales de los servicios profesionales que la sociedad presta a terceros.

Sobre esta base, pueden distinguirse tres clases de sociedades relacionadas con la prestación de servicios profesionales:

  • las sociedades de o entre profesionales. Este tipo de sociedades son subjetivamente profesionales, pues están integradas por socios profesionales, pero no lo son objetivamente, ya que éstos se asocian para fines distintos al ejercicio en común de la actividad profesional tales como compartir gastos, repartirse los resultados obtenidos o poner en contacto a clientes con profesionales. Son respectivamente las sociedades de medios, de comunicación de ganancias y de intermediación.
  • Las sociedades profesionales. Éstas se caracterizan por ser profesionales subjetivamente pero también, y a diferencia de las anteriores, objetivamente: los socios son profesionales que aportan su trabajo profesional para prestarlos conjuntamente a terceros. Hay ejercicio en común de la profesión (art. 1 LSP) cuando la aportación del socio tiene como contenido la realización de la actividad profesional
  • Las sociedades cuasiprofesionales, en fin, se caracterizan por desarrollar actividades profesionales (objetivamente profesional) pero sin servirse para ello de sus socios, sino de sus trabajadores (subjetivamente no profesional).

 

El status quaestionis

 

En los primeros tiempos de la aplicación de la DT, los registradores procedieron a efectuar una interpretación simplista y mecánica de la LSP. En consecuencia, consideraban que cualquier sociedad cuyo objeto social incluyera una actividad profesional -aquellas para cuyo ejercicio se requiere titulación universitaria oficial e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional (art. 1.1 II LSP)- debería ser considerada como tal y, por tanto, adaptarse a la LSP.

La Dirección General de Registros (en adelante, DGRN), para evitar los desastrosos efectos que conllevaba la interpretación efectuada por los registradores, presumió que, ante la falta de una declaración expresa en sentido opuesto, la voluntad de las partes no era constituir una sociedad profesional, sino de o entre profesionales (rectius, de intermediación). De esta manera, se lograba burlar la regulación contenida en la LSP.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de julio de 2012, dejó sin efecto la doctrina de la DGRN al entender que propiciaba el fraude de ley, ya que permitía que sociedades que desarrollaban actividades profesionales evitaran, por su simple voluntad, la aplicación de la normativa imperativa recogida en la LSP. Esta sentencia forzó a la DGRN a cambiar su postura aunque mantuvo el núcleo de la misma. Simplemente, exigió una declaración expresa de los socios en la cláusula de objeto social afirmando que los socios prestarían individualmente los servicios profesionales.

 

Valoración crítica

 

Tanto la doctrina de la DGRN, que defiere a la autonomía de la voluntad de los socios, como la del Tribunal Supremo, que parece afirmar la existencia de una reserva de actividad para el ejercicio colectivo de actividades profesionales a favor de las sociedades profesionales, resultan insatisfactorias.

Son tres las objeciones que cabe dirigir a la doctrina de la DGRN: artificiosidad, nominalismo y trivialidad. Es artificiosa porque carece de sentido calificar una sociedad como de intermediación cuando su objeto consiste precisamente en desarrollar la actividad que se supone que media. Es nominalista, porque permite escapar de la aplicación de la normativa imperativa de la LSP simplemente mediante la calificación expresa por las partes de la sociedad como de intermediación. Y es trivial, porque convierte la LSP en una norma de aplicación voluntaria, cuando de su art. 1.1 se desprende claramente su carácter imperativo.

En cuanto a la doctrina del Tribunal Supremo, son igualmente tres las objeciones de las que es objeto: falta de sensibilidad, falta de proporcionalidad y falta de sutilidad. Carece de sensibilidad porque ignora las graves consecuencias a que conduce su aplicación. Igualmente, adolece de falta de proporcionalidad porque la reserva de actividad que contempla supone una limitación de la libertad de empresa (art. 38 CE). La limitación de un derecho constitucional requiere la superación de un test de proporcionalidad que la mencionada teoría no supera. Y, por último, carece de sutilidad porque confunde el requisito del objeto del contrato de sociedad con el requisito del objeto de la sociedad.

Se expone, a continuación, una doctrina más prudente que las anteriores en cuanto logra los resultados razonables sin sacrificar la vinculación del intérprete a la Ley.

 

Teoría de la aportación profesional

 

El art. 1 LSP se divide en dos partes, un supuesto de hecho -las sociedades que tienen por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional- y una consecuencia jurídica ligada al mismo -la obligación de las mencionadas sociedades de constituirse con arreglo a las disposiciones de la LSP-. Pues bien, el problema de interpretación del artículo tiene su origen en creer que el supuesto de hecho de la norma exige sólo la existencia de una sociedad cuyo objeto social sea profesional, cuando la realidad es que, además, el art. 1 LSP exige el ejercicio en común por los socios profesionales de la actividad profesional.

Se ha tendido a prescindir de este tercer elemento como efecto de dos malentendidos. El primero, identificar el ejercicio personal en común de la actividad profesional con la imputación a la sociedad de la actividad realizada por todos aquellos que actúan por cuenta de ella. Es obvio que si se reconoce personalidad jurídica a una sociedad, se sigue la imputación de derechos y obligaciones constituidos o contraídos por sus representantes (a diferencia de lo que ocurre en las sociedades internas en las que la imputación se produce a favor del socio que contrata en su propio nombre (art. 1669 CC)). Por lo tanto, la imputación a la sociedad no deriva de su carácter de sociedad profesional, sino de su carácter de sociedad externa o dotada de personalidad jurídica.

El segundo malentendido se funda en la confusión entre el deber genérico de contribuir al fin común – que constituye un elemento esencial del concepto de sociedad – y el deber de aportación en sentido estricto. Pues bien, para que concurra el elemento del ejercicio en común de la actividad profesional no basta con realizar cualquier tipo de aportación a una sociedad a la que se imputará la prestación de actividades profesionales. Es necesario que la aportación de los socios profesionales consista precisamente en el ejercicio personal de la actividad profesional en el seno de la sociedad. Podría decirse que es un concepto cualificado de la promoción en común del fin social.

Una consecuencia lógica pero no obvia de este razonamiento es que toda sociedad profesional es, desde un punto de vista estructural, una sociedad personalista, con independencia del tipo social elegido. Los principales rasgos distintivos del régimen jurídico de la sociedad profesional tal como lo dibuja la LSP se explican por las especialidades de la aportación que realizan los socios profesionales. La sociedad profesional está configurada como una comunidad de trabajo, en la que la propiedad, la producción y la autoridad está situada en los insiders o socios profesionales: son los socios profesionales quienes ostentan la propiedad de las partes de socio o acciones de la sociedad; quienes -junto con los asalariados que la sociedad pueda tener- producen los servicios profesionales que se comercializan por cuenta de la sociedad; y quienes se encargan de su administración (autoorganicismo), la cual se caracteriza por ser dispersa o descentralizada, propia del modelo de las sociedades personalistas donde, en principio, todos los socios son administradores.

Se comprende igualmente con facilidad, que la especialidad de las sociedades profesionales en sentido estricto no se encuentra en el objeto social – prestación de servicios profesionales – sino también en la aportación de los socios profesionales que afecta al modo en que tales servicios se prestan a terceros: personal y colectivamente por los socios profesionales. No en el objeto social, sino en la naturaleza especial del objeto del contrato, determinada a su vez por la especial naturaleza de las aportaciones prometidas por los socios, consistentes precisamente en prestar su actividad profesional.

A tenor de lo expuesto se entiende que las sociedades calificadas como cuasiprofesionales queden fuera del concepto legal de sociedad profesional. Y es que, a pesar de cumplir con el requisito del objeto social profesional, no cumplen con el de tener por objeto contractual aportaciones profesionales. El objeto social de Corporación Dermoestética es profesional pero las aportaciones de los socios a Corporación Dermoestética no consisten en su trabajo como cirujanos plásticos. Son aportaciones de dinero. Se comprende fácilmente que nuestro Derecho no ha podido querer que los servicios profesionales se deban prestar, necesariamente, a través de sociedades profesionales. Lo único imperativo es que se presten por profesionales titulados. La naturaleza de la relación que una al profesional con la organización en cuyo seno presta sus servicios (societaria, laboral o de arrendamiento de servicios) no afecta a la legitimidad de su prestación.

La doctrina de la aportación profesional se ajusta a la Ley y no propicia el fraude o infracción indirecta de la Ley. Ha de recordarse en este sentido que las garantías previstas por la LSP en beneficio de los clientes de servicios profesionales -responsabilidad disciplinaria del profesional actuante (art. 9.1 I LSP), su responsabilidad civil personal (art. 11.2 LSP) y obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil (art. 11.3 LSP)- no son reglas especiales de las sociedades profesionales, sino reglas generales de las profesiones reguladas. En este sentido, hay que distinguir entre la imperatividad general, es decir, aquellas normas que se aplican si la actividad realizada es profesional, con independencia del tipo de organización dentro del cual se lleven a cabo y la imperatividad especial, que comprende las reglas de aplicación exclusiva a las sociedades profesionales, como la exclusividad del objeto social (art. 2 LSP): la prohibición de multidisciplinariedad incompatible (art. 3 LSP); la exigencia de mayoría a favor de los socios profesionales (art. 4 LSP) y la colegiación obligatoria de la sociedad (art. 8 LSP). La doctrina de la aportación profesional es, en fin, la más conforme con la Constitución ya que minimiza la restricción de la libertad de los particulares sin poner en peligro la protección de los bienes jurídicos que justifican la regulación legal.

De lo dicho se extrae la conclusión de que la LSP responde a un modelo de imperatividad hipotética. Esto quiere decir que no se trata de imponer restricciones a toda sociedad con objeto profesional sino de hacerlo a aquellas sociedades que quieran operar en el tráfico como profesionales y beneficiarse de las ventajas que conlleva constituirse en una sociedad profesional. Tales ventajas son, entre otras, la posibilidad de colegiación  -con el sello de calidad que ello supone-, que el reparto de dividendos se pueda configurar de manera acorde a la productividad de cada socio (art. 10 LSP); que la cuota de liquidación se pueda calcular libremente (art. 16 LSP) o que se pueda excluir el derecho de suscripción preferente sin emitir a valor real con el fin de planificar la carrea profesional de los asociados (art. 17.1 apartados b y c LSP). Pero las ventajas más valiosas son las que derivan del acceso a las formas societarias corporativas en términos de “vida eterna”, capacidad para acumular conocimientos – aprendizaje – relativos a la prestación de los servicios y, en su caso, de acumular capital si la prestación de los servicios profesionales evoluciona en tal dirección.

* Esta entrada constituye un resumen realizado por Carlos Salas del trabajo del autor publicado en la Revista de Derecho de Sociedades, 2018

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