Por Jacinto José Pérez Benítez

 

Preliminar

La nueva regulación de los deberes de los administradores sociales por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforma del gobierno corporativo, ha concentrado los esfuerzos de la doctrina mercantil, en llamativo contraste con las resoluciones de los tribunales, que por el momento permanecen como espectadores de las disquisiciones de los autores que indagan la taxonomía de las nuevas normas. Podría decirse que la litigación societaria permanece a la espera, quizás presa de un cierto grado de incertidumbre, sobre la funcionalidad y los beneficios de una radical transformación de la configuración técnica de los deberes de diligencia y de lealtad de los administradores sociales.

Al punto son así las cosas, que sin la ayuda de la interpretación auténtica del informe del Comité de Expertos que estuvo en el origen de la mencionada reforma, -y sin las luminosas explicaciones complementarias de alguno de sus integrantes-, resulta ciertamente difícil indagar el significado del novedoso sistema normativo, en particular en lo que hace a la imposición del deber de lealtad.

La relación entre la deslealtad del administrador societario con su presupuesto fáctico, -la existencia de una situación de conflicto de interés-, se configura a través de un conjunto de reglas de naturaleza sumamente diversa, agrupándose a lo largo de cuatro preceptos, -los artículos 227 a 230 de la Ley de Sociedades de Capital-, un elenco de proposiciones normativas capaces de ejemplarizar las principales categorías de la teoría de la norma jurídica. La decisión de dejar intacto el elenco de personas vinculadas del artículo 231, ciertamente no ha facilitado la tarea del aplicador del Derecho.

Entre las evidentes innovaciones que presenta el desarrollo del contenido básico del deber de lealtad, -explicado con singular brillantez por el profesor Paz-Ares mediante el uso del tropo de los dantescos círculos del infierno-, figura una regla que sobresale por su originalidad: la imposición al administrador societario de la prohibición de “ejercer sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas” (art. 228, a) LSC).

La literalidad del precepto evoca inevitablemente la técnica iuspublicista de la desviación de poder (art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con origen en el art. 83.2 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa), y al propio tiempo aparenta resultar un producto ajeno, importado del ordenamiento anglosajón, al resultar una traducción literal de la Companies Act inglesa.

Sin embargo, si bien ambas referencias, -la interna del Derecho Administrativo y la técnica comparatista-, pueden situar al interprete en un punto de partida para el entendimiento del nuevo precepto, no resultan en exceso útiles para proporcionar una base hermenéutica mínimamente sólida, -en el caso de la referencia al Derecho público-, o para construir el elenco de los grupos de casos que pueden caer bajo su círculo de aplicación, en el escenario  de la tentación de la incorporación de un producto ajeno a nuestras fronteras.

En nuestra opinión, la desviación de poder como técnica de control de las potestades administrativas discrecionales explica la estructura originaria de la norma, pero no resulta adecuada para delimitar su aplicación en el seno de los deberes de lealtad del administrador societario. De otra parte, la incorporación de la doctrina construida por la jurisprudencia inglesa y norteamericana resulta útil para explicar una categoría concreta de los grupos de casos que pueden caer bajo su esfera de aplicación, pero no agota la potencialidad del precepto en la tipificación de segundo grado de las conductas desleales.

El problema de la importación de la desviación de poder del ámbito del Derecho Público

Resulta intuitiva la afirmación de que la traslación de la técnica de la desviación de poder, -tal como ésta se concibe en el Derecho administrativo-, al ámbito de las relaciones societarias se presenta como ciertamente problemática. Por de pronto, y al margen de otras consideraciones, en el Derecho público rige la máxima quae non sunt, prohibita intelligitur [lo que no está expresamente permitido debe entenderse prohibido], exactamente lo contrario a lo que sucede en el ámbito Derecho privado. Como consecuencia del principio de legalidad que debe dar cobertura a toda la tarea administrativa, no hay en la actuación de la Administración pública ningún ámbito ajeno al Derecho (arts. 9.1 y 103 CE): es la ley la que atribuye a la Administración potestades, y toda potestad se concibe como la consecuencia de una habilitación legal previa. La técnica de la desviación de poder se concibe como técnica de control de potestades discrecionales.

Si todo poder es conferido para una finalidad específica, (fin que puede ser expreso o estar implícito, y que se refiere a un sector concreto de las necesidades generales a las que la Administración debe servir necesariamente, art. 103.1 CE)-, una vez superado el control de legalidad de los elementos reglados de la potestad administrativa, los elementos discrecionales sólo pueden controlarse teniendo en cuenta el fin para el cual la potestad fue conferida. Toda potestad va adherida a un fin, y esta adherencia condiciona tanto la legitimidad de su ejercicio, como la validez del acto en que dicho ejercicio se concreta (art. 63.2 LRJPAC: “…el contenido de los actos será adecuado a los fines de aquéllos”).

En la historia del refinamiento de las técnicas del control del ejercicio del poder público, la desviación de poder aparece como el tercer escalón, tras la lucha contra los excesos de poder, (cuando no hay norma atributiva de la potestad), y el control de los vicios formales (la competencia se otorga para seguir un procedimiento). La desviación de poder constriñe la libre decisión del órgano administrativo, pues la titularidad de la potestad no le autoriza a apartarse del fin a cuya consideración fue concedida. La potencialidad democrática de la regla ha perdido sin embargo parte de su lustre, con la progresiva aparición de nuevos instrumentos de control de la actuación administrativa (control de los hechos determinantes, control a través de los principios generales del derecho, por ejemplo).

Nótese que, desde su origen, se advirtió que para que existiera desviación de poder no era necesario que el fin perseguido en cada caso por el órgano administrativo fuera privado, torpe, o ilegítimo (la venganza, por ejemplo), bastaba con que fuera distinto (los ejemplos han sido numerosos en la jurisprudencia contenciosa: uso de arbitrios no fiscales para recaudar, reducción de zonas verdes para ahorrar gasto, utilización de una potestad de policía para recaudar, tramitación de un expediente de concesión de licencias de taxi para resolver la situación personal de anteriores titulares que fueron privados de ellas, etc.).

En el desarrollo jurisprudencial de la técnica, también se ha precisado que: a) el vicio de desviación de poder es de estricta legalidad: su objetivo es vigilar el cumplimiento del fin concreto que establece la norma habilitante, mediante criterios jurídicos estrictos, no morales (106.1 CE sometimiento de la Administración a los fines que la justifican); b) que puede coexistir con otras infracciones, puesto que no es una técnica subsidiaria; y c) que en su contenido va ínsito el problema de la prueba del fin perseguido en cada caso por el acto impugnado, por lo que resulta imposible operar con técnicas de rigor probatorio, bastando la convicción moral del tribunal (cfr. STS 1.12.59).

Pero la traslación de la técnica de la desviación de poder, -como forma de control de los actos del poder público-, al ámbito del Derecho privado no ha tenido lugar en el Derecho español. Todos los sujetos del derecho reciben potestades, que pueden ser privadas (la potestad paterno filial, o la atribución de poderes con base en la autonomía de la voluntad negocial) o públicas. Los administradores, en virtud del contrato social, también ejercen potestades, no solo derechos subjetivos. Desde este punto de vista, la importación de la técnica a la potestad fiduciaria de los administradores, resultaba sugerente. Podría decirse que administradores públicos y privados ostentan ambos una posición fiduciaria, en cuanto que en ambos casos existe una disociación entre la titularidad formal del ejercicio del poder y su beneficiario. Así, se ha dicho que la Administración pública es un trustee y el pueblo es el cestui qui trust, y en ambos es posible identificar un fiduciary power to act for certain ends.

Siendo ello así, parecieran no existir problemas para transponer el hallazgo al marco de las relaciones societarias, donde el administrador está investido de potestades de carácter discrecional para actuar en nombre de los socios. Pero es evidente que entre los dos campos, el público y el privado, existe una diferencia de origen, -tras un inicial tronco común con el surgimiento de las sociedades anónimas por carta administrativa-, pues mientras las potestades públicas se atribuirían por ley, las privadas se asignan por contrato.

El problema se advierte con mayor nitidez si se considera la naturaleza de los límites entre unas y otras. Los límites de la actuación administrativa son ciertos, y en principio deben estar claros, pues se encuentran fijados directamente en la ley (entendida en sentido amplio, como norma habilitadora de la potestad): los fines administrativos han de ser públicos, sea de forma explícita o implícita, lo que contrasta con la dificultad de concreción de los límites en el ejercicio de las potestades privadas, y dentro de éstas por las que tienen origen en el contrato de sociedad.

Como es conocido, el contrato de sociedad es el modelo de contrato imperfecto, no concreto, que requiere de constantes actos de concreción en la persecución del fin social. Y tampoco el concepto de fin social es un concepto delimitado con precisión en sus contornos (no existe un único fin social, sino tantos como socios, podría decirse). La fuente del contrato de sociedad son los estatutos, pero en ellos la delimitación del objeto social resulta excesivamente genérica como para servir de elemento identificador de los fines de la actuación del administrador. La única posibilidad es referenciar la actuación del administrador como subordinada al interés social, y ya se conoce la dificultad de desmadejar este elemento, y las dificultades de su identificación por un tercero.

Finalmente, en el ámbito del Derecho administrativo bastaría, cuando hay una pluralidad de fines perseguidos por el acto enjuiciado, con demostrar que uno de ellos es ilícito, para apreciar desviación de poder. Por el contrario, esta regla no es aplicable al ámbito privado, donde aparecerá como escollo casi insuperable la exigencia de la ponderación y valoración de la causalidad de los fines.

Por tanto, pese a la existencia de aspectos comunes, deberíamos dejar al Derecho público continuar su camino y tomar una senda diferente.

La técnica de la desviación de poder en el Derecho anglosajón: la proper purpose rule o los mixed motives

La técnica de la desviación de poder como forma de control de potestades discrecionales en el ámbito de las relaciones fiduciarias, tiene en el Derecho inglés el origen histórico de la atribución a las Chancery Courts de los litigios societarios, lo que determinó la inicial aplicación de los remedios de equidad. Su aplicación, sin embargo, siempre ha resultado problemática, al punto de resultar lugar común la afirmación de que “the proper purpose rule is the least discussed and least well understood of the fiduciary obligations affecting a director

Con la denominación de proper purpose rule se hace alusión en el Derecho inglés a un remedio de equidad en el contexto de las relaciones fiduciarias, originariamente ligada a la prohibición de abuso del derecho (fraud on a power), pero que inmediatamente adquiriría autonomía propia. La regla permitirá juzgar actos que se acomodaban formalmente al Derecho (al common law) pero que, de algún modo, no resultaban compatibles con los principios de equidad. Siendo ello así, no debe extrañar la implantación de la técnica primero a los trust, de manera que el trustee debía actuar dentro de los límites del título fundacional, y si los límites fijados en éste no eran claros, siempre cabía la posibilidad de identificarlos a través de la interpretación del documento de origen. Calificada la relación entre el administrador y la sociedad como fiduciaria, podría traspasarse sin sobresaltos a este ámbito la idea de que el depositario de un poder ajeno no puede ejercerlo más allá de los límites fijados en el instrumento que lo creó.

Importada la regla al deber de lealtad fiduciario del administrador societario, su aplicación permitía controlar de una manera indirecta la esfera interna de la sociedad, precisamente aquélla que los tribunales afirmaban no estar dispuestos a controlar. Pese a sus ventajas, desde su origen también se advirtió su potencialidad para crear inseguridad, y su confusión respecto de otras técnicas de control, como el fraude en el ejercicio del poder o el deber general de la buena fe.

En la actualidad la regla se contiene en la parte 10, capítulo 2 de la Companies Act 2006, sección 171 (b), que establece que los administradores deben ejercer sus poderes exclusivamente para los propósitos para los cuales fueron conferidos. El paralelismo con la fórmula de nuestro apartado a) del artículo 228 LSC resulta evidente.

Los primeros casos de aplicación de la proper purpose llegaron a los tribunales ingleses a finales del siglo XIX, en el marco de los acuerdos de ampliación de capital adoptados por los administradores como medida defensiva en operaciones de toma de control por parte de los propios accionistas o de terceros. Tales casos no caían dentro del concepto clásico anglosajón del conflicto de interés desleal o del self-dealing, pues la sociedad no tenía por qué sufrir un perjuicio. Los administradores, en su fuero interno, podrían estar persuadidos de que, en unas concretas circunstancias, evitar que los terceros tomaran el control resultaría positivo para la sociedad, pero sin embargo, utilizaban una potestad, –la ampliación de capital-, para un fin diferente a aquel para el que ésta se les había atribuido: aumentar la capacidad financiera de la sociedad. El propósito desviado consistía en influenciar en el resultado de la junta general, lo que hacía recaer la conducta dentro de una categoría más amplia del conflicto de interés.

Para aplicar la regla resultaba esencial comparar el fin que en el caso concreto determinó la conducta del administrador, con los fines o la esfera de protección de la norma puesta en juego. Ello obligaba también, en el ámbito de los intentos de toma de control por un tercero, a pronosticar una situación de futuro: si el tercero que pretendía hacerse con la sociedad era un empresario honesto, cuáles eran sus objetivos, si tenía experiencia suficiente, etc.; de este modo, si el administrador enjuiciado, sobre bases razonables, llegó a la convicción de que la toma de control por el tercero podría comportar un perjuicio para la sociedad, entonces la actuación debía reputarse como legítima. También se advirtió que la conclusión de que el poder de ampliar capital tiene un único fin legítimo constituía quizás una aproximación estrecha, y que la regla obligaba a una indagación psicológica de los fines del administrador para la que los tribunales no estaban capacitados. Además, en operaciones de esta clase, la tesis defensiva relativa a la exigencia de mayor financiación de la sociedad, no puede rebatirse fácilmente si no es con un juicio de oportunidad económica, ajeno a las técnicas de control judicial. El ámbito de incertidumbre resultaba agobiante.

Las críticas fueron contestadas con el argumento, asumido en posteriores fallos, de que los administradores, mientras desempeñen su cargo, pueden legítimamente adoptar decisiones en contra de la opinión de la mayoría de socios, pero lo que no pueden hacer es utilizar su poder para cambiar las relaciones de mayoría en la sociedad, destruyendo la mayoría existente, pues tal suponía actuar en contra de la distribución de poder en la sociedad.

En casos más sencillos la aplicación de la regla se solapaba con la imposición de los deberes de diligencia. Así sucedió en un caso en el que los que los administradores transfirieron activos a otra entidad en dificultades, de la que los propios administradores eran accionistas; el acuerdo fue impugnado sobre la base de infracciones de los deberes de diligencia y de lealtad, y el tribunal halló la solución en la regla de la proper purpose, considerando que la decisión había sido impropiamente motivada, después de un detallado análisis de la posición financiera de las partes y de la estructura de la transacción acordada.

Como se ve, casi siempre se ha tratado de casos de ampliación de capital como protección frente a OPAS hostiles, pero hay otros casos en los que podían identificarse conductas desviadas del propósito de la norma que aparentemente las amparaba (gasto de fondos sociales para asegurar la reelección de ciertos administradores en perjuicio de otros; garantías obtenidas por bancos sobre activos de sociedades de un grupo, pero para evitar la liquidación de una de las sociedades y en interés de los activos de los bancos, y no en interés del grupo o de los acreedores, etc.)

La técnica de la proper purpose, como sucedió en el ámbito del Derecho público, fue paulatinamente perdiendo eficacia a medida que otras técnicas de control de la actuación de los administradores se fueron desarrollando, en particular desde el momento en que se identificaron como supuestos de abuso del derecho los casos en los que la decisión se adoptaba por los socios mayoritarios con el fin de perjudicar a las minorías.

Un caso reciente: Eclaris Group v. JKX Oil

Un caso reciente de la Corte Suprema del Reino Unido, permite exponer el estado de la cuestión en el Derecho inglés. Se trata del caso Eclairs Group Ltd. v. JKX Oil & Gas plc, (2-XII-2015), que responde también al grupo de casos en los que una sociedad intenta tomar el control de otra, con la peculiaridad de que el intento de toma de control proviene de socios minoritarios que pretendían hacerse con la gestión de la sociedad sin abonar lo que otros accionistas entenderían como un precio justo.  En el contexto de la normativa inglesa sobre OPAS, el caso versa sobre los medios legítimos de defensa que pueden utilizar los administradores de la “sociedad objetivo” en tales circunstancias. Uno de tales medios, según el Derecho inglés, es la facultad que tienen los administradores de dirigirse a los accionistas supuestamente interesados en la toma de control para que manifiesten su interés en comprar las acciones. En caso de que se desatienda el requerimiento, los tribunales (o los propios administradores, si existe previsión estatutaria en tal sentido) pueden imponer a dichos accionistas restricciones en el ejercicio de sus derechos de voto. En el caso de JKX Oil, la previsión de imposición por los administradores de sanciones se recogía en el artículo 42 de los estatutos. Los hechos del caso y los sucesivos fallos de los tribunales que entendieron del asunto están recogidos en esta otra entrada del Almacén, por lo que no los reproduciremos aquí.

Quid en Derecho español

Hemos anticipado más arriba la opinión de que la obligación de no incurrir en desviación de poder, -la proper purpose rule del Derecho anglosajón-, como tipo de conducta desleal en el segundo grado de desarrollo de la configuración del deber de lealtad, no agota las potencialidades de la norma del apartado a) del artículo 228 LSC. Si bien los supuestos surgidos bajo el análisis de la jurisprudencia inglesa constituyen un grupo de casos que podrían incluirse bajo su ámbito de aplicación, no explican a mi juicio, ni las razones de la introducción del precepto, ni permiten deslindar con precisión los campos de actuación de las diferentes hipótesis de conductas desleales, que se solapan, casi inevitablemente, unas con otras.

La construcción dogmática del supuesto debería partir de la diferenciación entre las diversas clases de conflictos de interés en los que puede encontrarse el administrador societario (conflictos transaccionales y posicionales, conflictos directos e indirectos, conflictos “duros” o “blandos”) como única forma de entender la técnica preventiva de la prohibición de situarse en conflicto de interés (apartado e) del art. 228 LSC), y la obligación de abstención del apartado c), y la técnica represiva del resto de supuestos que enumera el precepto. De la misma forma, la clasificación de los diversos grupos de casos debería sostenerse sobre los cimientos de la diferenciación entre el exceso de poder y el abuso de poder, desarrollados en el ámbito del mandato cuando se trata de determinar el efecto de la finalidad perseguida por el mandante en relación con la conducta desarrollada por el mandatario. Esta tarea no es objeto del presente comentario, cuyo propósito, más modesto, se agotaba con situar al lector ante un nuevo escenario, procedente de un camino ya transitado en otras latitudes. A partir de este punto se abre el terreno desconocido. Hic sunt leones.


Foto: Decorado de David Hockney para La Flauta Mágica de Mozart

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