Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

El Derecho Italiano sobre la azienda o establecimiento mercantil

En esta entrada explico que

«a medio camino entre la aplicación de las normas sobre la transmisión de los bienes singulares y la transmisión de patrimonios por medio de la técnica de la sucesión universal y el cambio de persona jurídica titular se encuentra la transmisión de un establecimiento o negocio, es decir, de un patrimonio que no está personificado ya que el establecimiento forma parte del patrimonio general o individual del individuo que está al frente de ese negocio. El derecho italiano y el derecho alemán – o austríaco – contienen normas especiales que, sin embargo, no sustituyen el principio de especialidad por el de universalidad. Lo que hacen es añadir la responsabilidad del adquirente de dicho patrimonio si continúa explotándolo en el tráfico.

Una sentencia de la Cassazione italiana de 2014 (citada por Luca Boggio, La proprietà dell’azienda come ‘bene distinto dai singoli componenti’: posesso ed usucapione, Riv. Dir. Civ. 2014, p 1447 ss; las citas que siguen, cuando no se indique otra cosa son de este trabajo) afirmó que

«el establecimiento mercantil (azienda) tendría la naturaleza de un ‘bien distinto de sus componentes singulares’ y, como tal, sería susceptible también de posesión y, por tanto, de usucapión»… «equiparable a una universitas rerum de las reguladas en el art. 816 del código civil». 

De este artículo del Codice Civile italiano, que regula las universitates rerum se deduce por la doctrina que el establecimiento mercantil puede ser objeto de negocios jurídicos al margen de los que puedan realizarse sobre los bienes o derechos singulares que compongan esa universalidad:

«Se considera una universalidad de bienes muebles la pluralidad de cosas que pertenezcan a la misma persona y tengan un destino unitario. Las cosas singulares que forman parte de la universalidad pueden ser objeto de relaciones y actos jurídicos separados».

Pero parece que un establecimiento mercantil no encajaría en este concepto de universalidad o universitas si incluye inmuebles. Parecería que el codificador italiano está consagrando aquí la figura del corpora ex distantibus (una biblioteca), es decir, un sólo tipo de universitas rerum. Tampoco parece que incluya la universitas iuris.

El art. 2556 Codice civile, por su parte, prueba que el establecimiento mercantil puede ser objeto de negocios jurídicos si el establecimiento mercantil es de titularidad de un comerciante o de una sociedad mercantil porque afirma que «los contratos que tengan por objeto la transmisión de la propiedad o del uso del establecimiento» deben documentarse por escrito.

Y el art. 2661 del Codice civil prevé la posibilidad de que el establecimiento mercantil sea objeto de usufructo, esto es, que el derecho real recaiga sobre el establecimiento y no sobre cada uno de los bienes que forman ese establecimiento.

La interpretación del art. 2556 Codice civile no es unánime. Dice el autor que el establecimiento mercantil ha sido calificado, de acuerdo con ese precepto, como una universitas rerum, pero también como una universitas iuris e incluso como universitas facti. Este último concepto recuerda el de los corpora ex distantibus:

«las universitates facti están constituidas por un conjunto de cosas, por regla general homogéneas, pertenecientes a una misma persona (uni nomini subiectue), unidas por un destino duradero (art. 816, párrafo 1, Código Civil) … en la universitas facti hay una pluralidad de cosas simples (corpora ex distantibus) y el vínculo de cohesión orgánica, que une los objetos de la colección, es una simple creación de la voluntad del propietario, aunque tiene profundas raíces en las relaciones sociales»

En cuanto a los efectos prácticos de esta calificación, se entiende que un establecimiento mercantil no puede ser adquirido a non domino tal como prevé, con carácter general y para todos los bienes muebles, el art. 1153 del código civil italiano (que, de forma excepcional en el Derecho comparado prevé la posibilidad de adquirir un bien de un no dueño simplemente porque el adquirente sea de buena fe y tenga título y modo, v., para la comparación, el art. 464 CC). Así lo dispone expresamente para las universitates de bienes el art. 1156 del mismo cuerpo legal. Persisten las dudas acerca de si el establecimiento mercantil debe calificarse como una universalidad de bienes y si la imposibilidad de adquirir a non domino se extiende a todas las universalidades incluidas también a las que contienen, entre sus elementos, inmuebles. La doctrina tradicional italiana (Ferrara) había calificado el establecimiento mercantil como un nuevo bien inmaterial, o sea, algo equivalente a un derecho de propiedad intelectual o industrial. Otros autores hablan de que el establecimiento es el objeto de un derecho subjetivo sobre la empresa y más recientemente hablan de un bien compuesto, o sea, lo que parece ser un corpora ex distantibus del que hablaban los romanos, tesis todas ellas que se han criticado sobre la base del principio de especialidad al que he hecho referencia más arriba y que ha sido respondida por aquellos que afirman que la utilidad que se extrae del conjunto del patrimonio por su titular es distinta y adicional a la que se extrae de cada uno de los bienes que pertenecen a ese patrimonio.

Boggio señala que la calificación del establecimiento mercantil como una universitas (que permitiría su embargo y su sometimiento a administración) no significa que debamos afirmar que se trata de un ‘bien distinto’ de los bienes y derechos que componen la universitas (que permitiría que fuera objeto de derechos reales y negocios jurídicos): «es decir, la posibilidad del reconocimiento de un derecho nuevo y diferente sobre el conjunto de bienes que puede ser adquirido sin transferencia del propietario anterior y es susceptible de circulación» no exige que califiquemos ese derecho – sobre el establecimiento – como un derecho real . Puede considerarse – como veremos – un derecho de carácter obligatorio. Y, simétricamente, las cosas que forman parte del patrimonio que es el establecimiento no pierden su condición de tales, de bienes. Es decir,

Si bien es cierto que las universalidades de bienes se caracterizan por un elemento unificador, éste no es tal como para dar lugar, debido a la composición originalmente plural de la universalidad, a una entidad comparable en todos sus aspectos a los bienes individuales que la componen…  por poner un ejemplo en el ámbito de los bienes muebles, la universalidad a diferencia del bien individual, cuando se enajena por una escritura sin fecha cierta… no puede escapar al embargo, al haberse limitado a transferir la posesión, pero en caso de desposesión, puede ser objeto de una acción de mantenimiento de la posesión

De manera que, dice el autor, afirmar que el establecimiento es algo distinto de los elementos que lo forman confunde más que aclara respecto del régimen jurídico y no tiene más que el valor de describir que existe una diferencia entre ambos, pero no nos informa acerca de si debemos aplicar al establecimiento mercantil el Derecho de Cosas, esto es, las normas sobre los derechos reales. El autor cita los trabajos de Pugliatti que concluye que «el establecimiento mercantil no puede considerarse como objeto de propiedad en sentido técnico» y, por tanto, como un bien en sentido estricto (también Scozzafava: Una universitas rerum no se considera por el Derecho como una entidad autónoma respecto de los bienes que forman parte de ella» ( aquí: cuando se utiliza el término ‘propietario’ para referirse al titular de un establecimiento no se hace en sentido técnico de ostentar un derecho de dominio sobre un bien). Es decir, que en Derecho Italiano, como en todos los Derechos occidentales, rige el principio de especialidad. En palabras de Scozzafava,

«sería completamente superfluo convertir al conjunto en objeto de un derecho ulterior: se estarían duplicando los derechos inútilmente, porque los particulares pueden ver garantizados sus derechos sobre la universitas a través de los remedios que la ley les reconoce frente a la violación de sus derechos sobre los bienes singulares».

 Si no hay un interés del particular distinto a su interés sobre las cosas singulares, es innecesario inventar un derecho real sobre los conjuntos de bienes singulares.

Boggio sigue una ‘ruta’ de razonamiento algo más complicada. Comienza afirmando que

Es un dato de derecho positivo que, una vez que alguien es reconocido como titular del establecimiento, cuando lo arrienda a otros o su derecho es de nuda propiedad por la existencia de un usufructo sobre el mismo, el propietario tiene derecho a la restitución de todos los elementos del establecimiento existentes en ese momento (final) con el único factor corrector del ajuste en dinero de la diferencia -aumento o disminución- en las «existencias» resultantes del inventario inicial

Se deduce de este dato normativo – continúa el autor – que el legislador reconoce un derecho subjetivo ‘unitario’ al titular del establecimiento que se concreta en este derecho a la restitución en el momento en que se extingue el derecho del arrendatario o del usufructuario que pesa sobre su ‘propiedad’, siendo así que el arrendatario o usufructuario ha podido enajenar los bienes singulares «sin otro límite de la prohibición de modificar el destino del conjunto patrimonial». Además, deduce de este «dato de derecho positivo» que «el derecho del titular de un establecimiento es un derecho a que se preserve el destino del conjunto de bienes» pero que no incluye – porque se asigna al arrendatario o usufructuario del establecimiento – el derecho a modificar la composición de esa masa patrimonial mediante la enajenación o adquisición de bienes que formaban o pasarán a formar parte del establecimiento y serán objeto de restitución a la extinción del usufructo o el contrato de cesión del uso. El autor concluye que nos encontramos ante una propiedad dividida por voluntad del propietario de los bienes singulares que forman parte del establecimiento. Se produce así,

«una modificación del régimen de la propiedad tal que se provoca una escisión de las facultades del propietario con atribución de una parte de las mismas a quien se constituya en titular del establecimiento» 

que no puede ser considerado como propietario integral de cada uno de los bienes que componen el patrimonio-establecimiento. La determinación de las facultades que conserva el propietario de los bienes singulares y las que corresponden al titular del establecimiento cuando ambos no coinciden, se logra examinando la finalidad para la que se constituyó el patrimonio que es el establecimiento.

 

¿Derogación del principio de especialidad?

No parece, pues que en Derecho italiano, el principio de especialidad de los derechos reales se haya debilitado (este afirma que los derechos reales recaen sobre bienes singulares). La doctrina sobre el establecimiento mercantil no exige afirmar que se puedan ostentar y ejercer derechos reales y de crédito sobre patrimonios, esto es, sobre conjuntos heterogéneos de bienes, derechos y deudas (y posiciones en relaciones jurídicas) que estén unificados por el fin al que sirven.

En todo caso, que se pudieran ostentar derechos reales sobre patrimonios no significaría necesariamente que estos patrimonios estén personificados porque lo decisivo para que haya personificación no es la unificación de los elementos del patrimonio, sino la capacidad de obrar, esto es, en los términos del art. 38 CC, que el patrimonio esté dotado de la capacidad de «adquirir bienes» y «contraer deudas«, esto es, adquirir la propiedad y demás derechos reales y contraer obligaciones, vincularse. Esa ‘agencia’ solo la tienen los seres humanos y las personas jurídicas dotadas de órganos ocupados por seres humanos. Este régimen jurídico plantea el problema de la coordinación entre los negocios jurídicos y los derechos reales que se ejercen sobre el conjunto, sobre el patrimonio, y los negocios y derechos reales que tienen por objeto cada uno de los bienes singularmente considerados. El principio de especialidad y la personificación jurídica resuelven limpiamente estos problemas: los negocios jurídicos y los derechos reales del Derecho de Obligaciones y del Derecho de Cosas tienen por objeto los bienes y créditos singulares. Los negocios jurídicos sobre los patrimonios y los que se refieren a la ‘titularidad’ del patrimonio se articulan a través del Derecho de la Persona Jurídica, en concreto, a través de las llamadas ‘modificaciones estructurales‘ reguladas en nuestro Derecho en la ley del mismo nombre que, por razones históricas, se refiere exclusivamente a las sociedades mercantiles como personas jurídicas ‘modificables estructuralmente’.

En lo que sigue, ensayaré una construcción de la naturaleza jurídica del establecimiento mercantil respetuosa con estos planteamientos. He expuesto ampliamente en otros lugares la idea según la cual el contrato de sociedad como el instrumento más general que el ordenamiento pone en manos de los particulares para formar patrimonios personificados. Sucede que, dado que el contrato de sociedad supone la concurrencia de una pluralidad de individuos a su celebración, el patrimonio formado con las aportaciones de los socios necesita ser personificado, esto es, dotado de capacidad de obrar, porque de otro modo no podría insertarse en el tráfico. En el caso del establecimiento mercantil, su reconocimiento como patrimonio – universitas rerum – por el legislador, no necesita ser calificado como persona jurídica ni necesita de la aplicación del Derecho de las personas jurídicas. Porque, por definición, la formación del patrimonio que es un establecimiento mercantil no implica que se separen los bienes que forman ese patrimonio del patrimonio general del individuo que crea el establecimiento. Se sigue, y esto es lo más importante, que si los establecimientos mercantiles no son personas jurídicas, sólo son patrimonios, no les será de aplicación ni el derecho de las personas jurídicas, ni las normas sobre derechos reales (principio de especialidad).

Esta conclusión no impide que dotemos al establecimiento de reglas que faciliten a los comerciantes la mejor explotación de sus bienes y el ejercicio eficiente y rentable de la actividad comercial. La autonomía privada, la aplicación del Derecho de Obligaciones y Contratos y, en particular, la integración de los actos y contratos por el derecho supletorio, es suficiente. El Derecho de Cosas debe seguir aplicándose a los bienes que forman el establecimiento singularmente considerados.

Para empezar, no me parece correcto hablar de ‘usufructo’ de establecimiento mercantil. El usufructo es un derecho real y no puede recaer sobre un patrimonio. A pesar del tenor literal del art. 506 CC es doctrina unánime que el usufructo solo puede recaer sobre bienes singulares, de manera que «la totalidad de un patrimonio» debe entender como «sobre todos los bienes» que forman un patrimonio. Por tanto, en lo que sigue, me referiré sólo al arrendamiento de un establecimiento.

Resulta fácil explicar, en primer lugar, por qué el arrendatario de un establecimiento tiene poder de disposición sobre los bienes singulares que lo componen y por qué los bienes que adquiera para el establecimiento pasan a formar parte de éste. Simplemente, ese es el contenido del contrato de arrendamiento. Y si no se pacta expresamente, hay que integrar tal contrato con una previsión semejante, porque eso es lo que podemos imputar a la voluntad hipotética de las partes. En efecto, si alguien cede a otro el uso de todos los elementos patrimoniales que permiten la explotación de un negocio, hay que imputar a la voluntad de las partes que el cedente autoriza al cesionario a disponer de los bienes – las existencias – porque tal disposición es la forma de explotar el negocio. No hace falta hablar de «poderes análogos a los del propietario» en la cabeza del usufructuario o arrendatario respecto de los bienes que forman parte del establecimiento. No hay propiedad dividida. Hay configuración de las facultades del propietario de los bienes mediante negocio jurídico.

¿Qué pasa con la posibilidad de usucapir un establecimiento? Boggio, coherentemente, niega la posibilidad de adquirir la propiedad de todos los bienes que forman parte del establecimiento por usucapión. Y la razón es simple: el título por el que el cesionario del establecimiento posee los bienes singulares que forman parte del mismo no es un título apto para la usucapión, porque no posee a título de dueño de los mismos. El autor lo dice de una forma un poco más complicada

que la unificación reconocida no es suficiente para excluir la necesidad de respetar las normas de circulación propias de la regulación de cada uno de sus componentes, que no son sustituidas por una regulación unitaria del establecimiento como conjunto. Si se quiere hablar de propiedad y usufructo con referencia al establecimiento, hay que considerarlos desde un punto de vista diferente al de un «bien» en el sentido en que lo son los componentes individuales, y por ello -una vez más- no es convincente la afirmación… según la cual el establecimiento mercantil es tout court un «bien distinto de sus componentes».

Por esa razón también, es desaconsejable, también, hablar de usufructo de un establecimiento mercantil.

Y lo mismo sucede si un tercero pretende que es titular del establecimiento. El verdadero titular habrá de probar, si ejerce una reivindicatoria, que es propietario del inmueble o, si ejerce una tercería de mejor derecho o un derecho de tanteo, que es el arrendatario del local de negocio, o si reivindica unas mercancías, que es el propietario de las mismas o que le han sido transmitidas por su propietario. Y, en fin, si pretende transmitir el establecimiento, deberá «observar las formas prescritas por la ley para la transmisión de los bienes singulares que forman parte del establecimiento» sin que eso venga contradicho porque se facilite la transmisión con reglas como las aplicables a la ‘venta en globo’ (art. 1532 CC, por ejemplo). Como dice Zanchi, el régimen de la azienda en el Codice Civile no crea un nuevo bien, sino que se agota, en cuanto a su finalidad, a «la rápida y eficiente circulación de las unidades productivas«. Se explica así también que, como dice Boggio, tampoco se puedan adquirir a non domino los establecimientos.

Por tanto, hablar de posesión, usucapión o usufructo o adquisición a non domino de un establecimiento mercantil confunde más que aclara. De ahí que no pueda estar de acuerdo con la siguiente afirmación de Boggio

A nivel práctico, pues, a efectos de la adquisición por usucapión basta con acreditar el ejercicio durante veinte años del poder de dirección y uso del establecimiento con la realización también de cualquier acto de disposición sobre sus componentes individuales. Pero se trataría de la adquisición de la propiedad del establecimiento, es decir, de esa propiedad concreta dibujada (más arriba).

A mi juicio, carece de sentido hablar de usucapión del establecimiento. Lo que habrá que demostrar es la cesión del contrato – en el caso de que el que pretende ser arrendatario del establecimiento alegue que el arrendatario del mismo se lo cedió – o la existencia de un contrato con el propietario de los bienes que forman el patrimonio que es el establecimiento. Y la existencia y contenido de tales contratos podrá demostrarse porque el que tal alega pueda demostrar que ha estado pacíficamente al frente del establecimiento, que ha pagado cantidades al que ahora le demanda etc. No tiene lógica, por el contrario, exigir el transcurso de los plazos previstos en el Código civil para la adquisición de la propiedad por usucapión, sea de bienes muebles o inmuebles. Ahora bien, si lo que pretende el que está al frente de un establecimiento es que se le reconozca como propietario de los bienes muebles e inmuebles que forman parte de él (de los bienes singularmente considerados), será necesario, naturalmente, aplicar las reglas sobre la transmisión y adquisición de la propiedad.

Tiene razón, pues Zanchi, cuando afirma que la transmisión de un establecimiento no puede suponer la

«adquisición derivativa de un bien – establecimiento ni del conjunto de los bienes que forman parte del establecimiento. La transmisión del establecimiento se limita a colocar al cesionario en las relaciones de las que era parte el cedente (con terceros y con los bienes).

Como el cesionario o arrendatario se coloca en la posición del cedente,

«la transmisión del establecimiento da lugar a una adquisición derivativa de la propiedad de aquellos bienes respecto de los cuales el cedente ostentaba un derecho real… respecto de los bienes cuya posesión disfrutaba el cedente en virtud de un contrato, el cesionario podrá disponer de ellos porque la posición contractual le ha sido cedida por ley y así sucesivamente. 

Y tampoco, naturalmente, el establecimiento puede ser objeto de posesión (también Zanchi)

La posesión es una relación de hecho, que requiere el ejercicio concreto de un poder de control efectivo ejercido sobre una cosa. El grado de abstracción que caracteriza al establecimiento hace difícil considerarla una «cosa» que se puede poseer.

y mucho menos de posesión ad usucapionem. Ahora bien, nada impide que se hable de todas esas cosas en sentido atécnico como una forma de referirse a la adquisición de la propiedad, a la posesión, a la usucapión de los bienes que pertenecen al patrimonio que es el establecimiento.


Foto: Pedro Fraile