Por Jesús Alfaro

Las peculiaridades más llamativas del Derecho alemán de sociedades en relación con los demás derechos continentales se centran en (i) la personalidad jurídica de la sociedad civil (el resto de Europa no “disfrutamos” del fenomenal follón alemán de la “comunidad en mano común” como una forma de personificación diferente de la personalidad jurídica); en (ii) la consideración del Derecho de sociedades de capital como un derecho regulador y protector de los intereses de acreedores sociales – incluidos trabajadores – y socios minoritarios y (iii) en el carácter imperativo de la regulación de la sociedad anónima, incluyendo las relaciones entre los socios.

En este breve trabajo, (Fleischer, Holger, A Guide to German Company Law for International Lawyers – Distinctive Features, Particularities, Idiosyncrasies), Fleischer nos explica cómo estas diferencias vienen menguando en las últimas décadas.

En relación con la distinción entre comunidad en mano común (Gesamthand) y persona jurídica, los autores más incisivos y la jurisprudencia han renunciado ya a la distinción. Como hemos explicado en otras entradas (aquí y aquí), no es posible distinguir la comunidad en mano común y la personalidad jurídica como formas de explicar el régimen jurídico cuando un conjunto de bienes pertenecen a un grupo de personas y el patrimonio – el conjunto de bienes – se “unifica”. Si se separa un patrimonio del patrimonio individual de los socios, este patrimonio está personificado, es decir, podemos identificarlo como distinto del patrimonio de los socios y podemos hablar de deudas o créditos de ese patrimonio y, por tanto, de acreedores y deudores que están separados – y jerarquizados o excluidos – de los acreedores y deudores de los socios. Eso es tener personalidad jurídica.

En relación con la función del Derecho de Sociedades, los alemanes han disfrutado de la sociedad limitada – que inventaron ellos – para permitir la máxima libertad contractual en las relaciones internas. Pero aún en este tipo societario, los alemanes han aplicado a rajatabla, hasta hace bien poco, la doctrina del capital social, doctrina que también inventaron ellos y que lograron convertir en la regla europea para las sociedades anónimas. Como dice Fleischer, cuando Alemania llevaba la voz cantante en la armonización del Derecho Europeo de Sociedades. Como hemos expuesto en otra entrada, la doctrina del capital social no merece sobrevivir. Los holandeses la han abandonado para la sociedad limitada y los propios alemanes y muchos otros han permitido la creación de sociedades que limitan la responsabilidad de los socios con un capital simbólico (Unternehmensgesellschaft) (sobre los proyectos europeos v. esta entrada) y han aligerado las instituciones más onerosas. Pero la regulación del capital social sigue costando miles de millones a los europeos (en el caso de España por su enforcement a través de las inscripciones en el Registro Mercantil) sin ganancia para nadie ya que la protección de los acreedores corresponde hoy, claramente, al Derecho Concursal y a las doctrinas generales sobre levantamiento del velo y responsabilidad civil.

Lo más interesante de lo que nos cuenta Fleischer se refiere a la sociedad anónima. Primero nos recuerda el origen y extensión de la concepción del interés social en Alemania como interés “de la empresa” comprensivo no solo de los intereses comunes de los socios sino también de los acreedores y de la Economía en general. Aunque se suprimió la referencia específica en la Ley de Sociedades Anónimas a cómo debían gestionar la empresa social los administradores (“persiguiendo el interés de la empresa, de sus empleados y de la Sociedad en su conjunto”) en la versión de 1965 de la AktG, es communis opinio y se recoge incluso en el Código de Buen Gobierno alemán que los administradores han de actuar “en interés de la empresa, actuando de forma independiente y teniendo en cuenta los intereses de los accionistas, de los empleados y de otros interesados con el objetivo de crear valor sosteniblemente… de conformidad con los principios de una economía social de mercado”. Lo que se llama el capitalismo renano.

Este punto de partida se refleja en las tres instituciones más peculiares del Derecho alemán de sociedades anónimas: El primero es la existencia de dos órganos de administración (el Vorstand, que gestiona la compañía y el Aufsichtrat que vigila a los gestores). En casi todos los demás Derechos, aunque se permite esta estructura dual, ha prevalecido el modelo monista lo que lleva a convertir – en las grandes compañías – al Consejo de Administración en el órgano de vigilancia y control y al consejero-delegado en el gestor cotidiano. Pero, manteniendo ambas funciones en el seno del mismo órgano. Dice Fleischer que el sistema dual “no tiene quien le escriba” y que la Unión Europea ha dejado ya de poner en pie de igualdad los dos modelos de gestión a favor del sistema monista.

El segundo es la cogestión o participación igualitaria – en las sociedades muy grandes – de los trabajadores en el Consejo de Vigilancia, cogestión que explica por qué casi en exclusiva han sido las grandes empresas alemanas las que han utilizado la societas europeae, o sea la sociedad anónima europea para huir de la cogestión obligatoria. Los números son muy expresivos. La Directiva y el Reglamento sobre la sociedad anónima europea permiten que, de acuerdo con los empleados, las sociedades alemanas puedan prescindir tanto de los dos órganos de gobierno como de la obligación de incluir representantes de los trabajadores en el consejo de vigilancia. Pues bien, “de las 134 sociedades anónimas europeas operativas en Alemania, la mitad han optado por el sistema monista… y algunas como Allianz o BASF han hecho uso de la opción de reducir el tamaño de su consejo de vigilancia  (de 20 a 12 miembros) porque ya no se les aplica la regla correspondiente de la Ley de Cogestión de 1976” por ser sociedades de Derecho Europeo.

El tercero es la Satzungstrenge o carácter imperativo de las normas de la ley de sociedades anónimas. Es decir, al contrario de lo que ocurre en la sociedad limitada, los socios de una anónima no pueden, ni siquiera por unanimidad, incluir cláusulas en los estatutos que contradigan lo dispuesto en la AktG y sólo pueden completar sus disposiciones si no resulta que el legislador quiso dar una regulación completa de la institución de que se trate. Fleischer reconoce que las bondades de este modelo (ver también aquí) se han reducido notablemente: se protege a los accionistas dispersos – a los que la libertad de configuración estatutaria no suele beneficiarles ya que no tienen incentivos para promover modificaciones de los estatutos, incentivos que sí tienen los insiders en su propio beneficio – y se reducen los costes de transacción de las acciones ya que se logra una elevada estandarización. La cuestión es si las normas del mercado de valores protegen mejor a los accionistas dispersos y si el mercado es capaz de “preciar” adecuadamente las acciones de una compañía teniendo en cuenta también el contenido de los estatutos. Si fuera así, limitar la libertad contractual reduce el bienestar social. El resultado – nos dice Fleischer – es que hay muchos pactos parasociales en la sociedades anónimas alemanas.

Tiene interés la referencia que hace Fleischer a lo que constituye una diferencia bastante llamativa entre el Derecho de sociedades continental y el anglosajón: la acción para impugnar los acuerdos sociales que se otorga, casi universalmente, a los accionistas y que es una institución casi inerte en EE.UU y Reino Unido.

Por último, no puede olvidarse la cuestión de la determinación del derecho nacional aplicable a las sociedades. Alemania ha seguido la tesis de la sede real (a una sociedad se le aplica el Derecho del país donde tiene su sede efectiva) de forma imperativa y la doctrina de la sede real ha quedado “derogada” prácticamente en la Unión Europea por los casos Centros y su progenie (aquí, aquí, aquí y aquí).

Parece – concluye Fleischer – que los vientos de cambio en Europa y en el mundo están erosionando las peculiaridades del Derecho alemán de sociedades. Si están terminando con “un tesoro jurídico” nacional o no, puede discutirse.