Por Jesús Alfaro

El Bundeskartellamt prohíbe a un factory outlet center incluir en sus contratos de alquiler una cláusula por la que los inquilinos se comprometen a no abrir tienda en otro centro a 150 kilómetros a la redonda

Although the leadership and staff of the Antitrust Division in the late 1960s were both superlative, the prevailing attitude toward nonstandard and unfamiliar contractual practices and organization structures was that such “abnormalities could be presumed to have anticompetitive purpose and effect.” Indeed, given that the prevailing price theoretic orientation effectively disallowed economies of a non-technological kind, it could hardly have been otherwise. That economies could result from organizational and contractual design was simply outside the canon.

Oliver Williamson

Un caso de Derecho de la Competencia reciente del que se ha ocupado el Bundeskartellamt ilustra la bondad de no indagar en las razones que tienen los particulares para incluir una determinada cláusula en el contrato. Las cláusulas “de radio” se utilizan habitualmente en los contratos que articulan las relaciones entre los promotores de conciertos y los artistas y, a través de ellas, el artista se obliga a no dar otro concierto en un radio de x kilómetros a la redonda del lugar donde se celebrará el concierto objeto del contrato. El promotor protege así su interés en la “exclusividad” de su concierto y evita que, sabedores de que el artista dará otro concierto en un lugar próximo, se abstenga de acudir al primero si el segundo es más barato o le pilla más cerca de casa.

Algunos centros comerciales, singularmente los factory outlet center (FOC), esos lugares donde los fabricantes de ropa, zapatos y complementos de marca se concentran para ofrecer productos de temporadas pasadas a precios rebajados, incluyen una cláusula semejante en sus contratos de alquiler con los inquilinos – cadenas de tiendas o tenderos individuales – e imponen, en el caso concreto, la prohibición de abrir una tienda al inquilino en un radio de 150 kilómetros alrededor del centro comercial.

La autoridad de competencia alemana ha considerado que esa cláusula es restrictiva de la competencia (limita el “derecho” del inquilino a abrir tiendas donde le parezca) y que no está justificada por el interés del dueño del centro comercial en asegurarse la exclusividad de dicho centro, es decir, “asegurar” a los clientes que las tiendas que hay en ese centro comercial están solo allí y no pueden encontrar sus productos si no se hacen, al menos 150 km.

La decisión del Bundeskartellamt comienza analizando el mercado. Primero dice que el mercado es el del alquiler de superficies comerciales – mercado de producto – y lo delimita por referencia al carácter de “outlet”, de manera que el mercado relevante es el de alquiler de superficies comerciales para tiendas que venden productos de marca rebajados.

Geográficamente, el Bundeskartellamt delimita el mercado relevante como el formado por todos los habitantes – potenciales clientes – que viven en un radio de 100 kilómetros, o sea, 90 minutos de trayecto como máximo. Es decir, considera que el mercado de FOC es regional. ¿Por qué? Porque se supone que solo un camello haría más de cien kilómetros para ir a comprar a un outlet y, por tanto, que los demás FOC no constituyen competencia efectiva para el que incluyó la cláusula si están situadas a una distancia de más de 100 kilómetros del primero. La razón, dice el BKA, es que “los fabricantes deben orientarse, cuando eligen donde abrir un outlet, por las preferencias y posibilidades de desplazamiento de sus compradores”.

Esta delimitación del mercado relevante geográficamente es arbitraria. El BKA reconoce que una parte de la clientela de estos FOC vive a más de 90 kilómetros del centro pero que, como representan solo entre el 5 y el 10 %, no tienen influencia sobre las condiciones de competencia (son turistas o gente de paso). Pero, a nuestro juicio, lo que hace arbitraria la determinación del mercado relevante de esa forma es que el BKA no tiene en cuenta que hay muchos más fabricantes de marca de los que están presentes en un centro de este tipo. Por tanto, que los que deciden instalarse en un FOC determinado se comprometan a no abrir una tienda en otro centro situado en un radio de 150 kilómetros no restringe la competencia si hay otros fabricantes – no vinculados por una cláusula semejante porque no están presentes en ese FOC – que pueden alquilar los locales de cualquier otro centro comercial competidor del primero y que se abra dentro de la zona de influencia del primero. De hecho, un repaso por las marcas que se venden en los distintos FOC alemanes indica que no se solapan exactamente. Por tanto, el efecto de vincular a un determinado fabricante con una cláusula que le impide abrir una tienda en otro FOC no restringe la competencia en el mercado de venta de productos de marca de temporadas anteriores a precios rebajados si existe suficiente competencia entre los fabricantes de marca. Además, éstos pueden abrir FOC especializados en sus marcas, como sucede con los fabricantes de productos deportivos, por ejemplo.

Desde el punto de vista del mercado del producto, el BKA considera que el FOC Wertheim – del que es titular Franconia, la empresa que incluye la cláusula de radio en sus contratos de alquiler – tiene posición de dominio. Pero, naturalmente, esta forma de delimitar el mercado relevante desde el punto de vista del producto (FOC) y desde el punto de vista geográfico conduce, necesariamente, a considerar dominante si no monopolista a cualquier FOC. El BKA no tiene en cuenta las cadenas de sustitución (las tiendas del fabricante, los franquiciatarios, internet….) que permiten a los clientes adquirir ropa, zapatos o complementos rebajados por muchas vías alternativas y la proximidad competitiva de las temporadas de rebajas o de saldos. En este sentido, es muy discutible una delimitación tan estrecha del mercado relevante. Puede justificarse si de lo que se trata es de analizar la cláusula – radio, pero en tal caso, lo que hay que preguntarse es si el FOC está en condiciones de explotar – abusar – de los fabricantes de marca impidiéndoles el acceso al mercado de espacios comerciales para vender sus productos de otras temporadas de forma separada respecto de los productos “vigentes”. Y se nos hace muy difícil entender que una cláusula que impide abrir en otro FOC en un radio de 150 km limite la capacidad de los fabricantes de marca de dar salida a sus stocks de otras temporadas.

Que la cláusula no es un acuerdo de fijación de precios ni de reparto de mercado, debería ser obvio: el FOC y el inquilino (el fabricante de productos de marca) no son competidores. Es una relación vertical. Por tanto, no puede haber un cártel entre ambos. El espacio comercial es un insumo que necesita el fabricante para llegar a los consumidores. El BKA, sin embargo, califica la cláusula como un acuerdo restrictivo de la competencia en el sentido del parágrafo 1 GWB (nuestro artículo 1 LDC). Es más, el BKA califica la cláusula como un acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto (“tiene la finalidad” de restringir la competencia), lo cual es sorprendente ya que estas cláusulas de exclusividad no han sido calificadas como restrictivas por su objeto en los casos previos en los que se han analizado acuerdos verticales (se han incluido, tradicionalmente, las cláusulas de precio impuesto y las cláusulas que proporcionan al distribuidor una protección territorial absoluta (V., el Asunto Hungaria aquí y aquí) y no es compatible con una concepción restrictiva de la calificación de un acuerdo como restrictivo por su objeto (aquí y aquí).

La justificación que da el BKA del carácter de infracción por objeto de la cláusula es muy formal (es una ensalada verbal del tipo de la contenida en la Sentencia Hungaria)

“En la medida en que Franconia (la empresa titular del FOC) subraya que la restricción de la competencia debe ser suficientemente grave <<por su propia naturaleza>>, se equivoca. Si es así, no depende de que la restricción de la competencia analizada deba ser calificada como un hard core cartel o de una vinculación de precios vertical o que se trate de algún otro tipo de restricción especialmente grave, sino de que se deba calificar que tiene como finalidad limitar la competencia atendiendo a las condiciones de la cláusula, a su contenido, a la finalidad perseguida teniendo en cuenta las circunstancias jurídicas y económicas de acuerdo con las cuales se aprecie, en una valoración global, una afectación suficiente de la competencia teniendo en cuenta las mercancías afectadas y las condiciones de competencia existentes”

Nos parece que esto es difícilmente compatible con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia en Cartes Bancaires. No es la bondad de la cláusula para la competencia lo que ha de probarse. Ni siquiera tienen las partes de un contrato que justificar por qué han incluido una determinada cláusula en su contrato. Lo hacen porque les beneficia. Si no beneficiara a ambas partes, no darían su consentimiento. La parte digna de protección en este caso es el inquilino, el fabricante de marca, que tiene una posición negociadora suficientemente fuerte como para no admitir este tipo de cláusulas si no obtuviera una ventaja que le compense por la renuncia a abrir otra tienda de ropa rebajada a menos de 150 km a la redonda. Si la acepta es porque, o bien para él esa renuncia no tiene demasiado valor (desde luego, es menos valiosa que para el arrendador) o bien porque el arrendador le compensa con una reducción en el coste del alquiler. En otro caso ¿por qué habría de aceptar el fabricante que le impusieran esa cláusula? Nos inclinamos por la primera explicación. Un fabricante de marca no puede abrir muchas tiendas en FOC porque corre el riesgo de “contaminar” sus ventas de los productos de la temporada en las tiendas normales. Si los consumidores disponen de un outlet en “cada esquina”, las ventas de temporada acabarían reduciéndose. Por tanto, el fabricante de marca – diga lo que diga en la correspondiente encuesta – preferirá que el consumidor tenga que incurrir en gastos de desplazamiento (en tiempo y dinero) elevados para acudir a su tienda outlet de modo que solo los consumidores más sensibles al precio dejen de proveerse en las tiendas que venden la ropa de temporada. Por tanto, la cláusula-radio no les perjudica. Añádase que todos los años entran nuevas marcas en el mercado y pierden atractivo decenas de ellas y se comprenderá que es desproporcionado pensar que una cláusula radio puede restringir apreciablemente la competencia entre los fabricantes de ropa o entre los titulares de FOC.

La cláusula-radio tiene un sentido procompetitivo que excluye su calificación de infracción por el objeto: reforzar el valor del FOC y extender la clientela potencial mucho más allá – geográficamente hablando – de la correspondiente a un centro comercial “normal”. Para comprobarlo, imaginemos que sustituimos la cláusula-radio por una cláusula de exclusiva. Supongamos que Ralph Lauren acuerda con la empresa Franconia titular de tres FOC en Alemania para vender su ropa de temporadas pasadas exclusivamente en sus establecimientos. Estaremos de acuerdo en que no se trata de una restricción por el objeto. Es una cláusula de exclusiva y, en la medida en que la obligación pesa sólo sobre Ralph Lauren (otras marcas están presentes en los establecimientos de Franconia) y que Ralph Lauren no tiene posición de dominio en el mercado de la ropa, la cláusula es perfectamente legítima. Es obvio que si un FOC logra atraer a algunas marcas de primera línea, estará muy interesado, si es posible, en tenerlas con el carácter más exclusivo posible. Eso elevará las ventas de todas las marcas presentes en el establecimiento y, con ello, el valor de los alquileres. En la medida en que en el mercado existan suficientes marcas de fabricante, que un FOC consiga la exclusiva de una marca no restringe la competencia entre FOC. Al revés, la intensifica.

El cuadro 7 de la Decisión del BKA (que no podemos pegar aquí porque wordpress no parece permitirlo) demuestra que son muy pocas marcas las que están presentes en todos los FOC. Los FOC están en la primera columna y sólo hay 4 fabricantes que estén presentes en todos ellos, mientras que hay 104 que están presentes sólo en 1. Es decir que la cláusula-radio sólo podría restringir la libertad de establecimiento de una parte ínfima de los fabricantes de marca que, como se deduce de la tabla y como hemos dicho más arriba, no están interesados en disponer de una amplia red de establecimientos outlet.

Así las cosas, un simple razonamiento a maiore ad minus conduce a concluir que si una cláusula de exclusividad no sería una restricción por objeto por acordarse entre no competidores sin que el fabricante tenga posición de dominio, una cláusula que limita la exclusividad a 150 kilómetros a la redonda no puede ser una restricción por objeto.

El BKA contesta a esta objeción afirmando que la cláusula la incluye Franconia en todos sus contratos de alquiler y que se reserva el derecho a terminar anticipadamente el contrato de alquiler si la marca pierde atractivo para los consumidores y, sobre esa base, afirma que el FOC de Wertheim tiene más de 100 inquilinos y que “en Alemania sólo hay 260 fabricantes de marca que tengan outlet en los 10 FOC examinados”, de manera que la cláusula tiene efectos restrictivos de la competencia.

Esta argumentación encierra dos contradicciones. La primera es que, a estos efectos, el BKA reconoce que el mercado relevante es el de los fabricantes de marcas de prestigio presentes en Alemania. 260 son los que están presentes en los FOC actualmente existentes. Nada impide incluir a los fabricantes que, potencialmente, decidan utilizar este canal de distribución en el futuro (hay entre 500 y 700 marcas de prestigio presentes en el mercado alemán) y que la cláusula limita sus efectos a 150 kilómetros. Lo que afirma el BKA sería aceptable si se tratase de una cláusula de exclusividad. Lo que demuestra la argumentación del BKA es, precisamente, que la cláusula-radio ha de verse como una versión debilitada de una cláusula de exclusividad. La segunda es que existen FOC “de marca”, es decir, establecimientos dedicados a ventas de restos de temporada de una marca concreta o de un conjunto de marcas. V., por ejemplo, este de Vileroy Boch o este de Puma-Adidas. Para las grandes marcas, este tipo de establecimiento es una alternativa muy próxima a la instalación en un FOC. En definitiva, el BKA demuestra, con esta argumentación, que, a lo más, estaríamos ante una cláusula con efectos restrictivos de la competencia.

El resto de la argumentación del BKA se ocupa de la necesidad o imprescindibilidad de la cláusula para salvaguardar un interés legítimo de Franconia o de los inquilinos. Al respecto, ya hemos dicho en otras ocasiones que este tipo de análisis supone alterar injustificadamente la carga de la argumentación: no es la libertad contractual lo que ha de justificarse. Es el “abuso” de la libertad contractual lo que ha de probarse. Abusan de su libertad contractual los competidores que acuerdan precios o se reparten el mercado. Por tanto, las cláusulas de exclusiva, de suministro exclusivo, de inhibición de competencia etc cuando se acuerdan entre empresas no competidoras no necesitan justificación. Y, en todo caso, el hecho de que, si la cláusula previera un radio de 60 o 90 kilómetros, dejaría de ser considerada como restrictiva por su objeto y pasara a ser considerada como perfectamente legítima es un indicio de que la calificación como una restricción por su objeto es, casi con seguridad, errónea.

El BKA se remite a la Sentencia del TS alemán de 10 de diciembre de 2008, que no es aplicable al caso, a nuestro juicio, porque en el asunto del que se ocupó el Supremo alemán, la cláusula discutida era una prohibición de competencia postcontractual. De modo que, con independencia de que se considere acertada la jurisprudencia del BGH (que modificó su doctina a la vista de la modificación del derecho alemán que se adaptó al Derecho europeo de la competencia y que no analiza si la cláusula tiene algún efecto apreciable sobre la competencia en el mercado, lo cual es imprescindible para que sea aplicable el Derecho de la Competencia, ya que, si un cártel de chichinabo no puede prohibirse, mucho menos podrá prohibirse, salvo por aplicación de la legislación sobre competencia desleal, una cláusula de un contrato con efectos restrictivos de la competencia cuando las partes de ese contrato tienen una cuota de mercado tan despreciable que el contenido de ese contrato no puede tener efectos apreciables sobre las relaciones de competencia en el mercado), su doctrina no es aplicable mas que a los casos en los que la cláusula tenga por objeto una prohibición de competencia. En el caso, las partes – un fabricante de sistemas de protección contra incendios y un instalador – acordaron que el segundo trabajara en exclusiva para el primero y que no trabajara para la competencia hasta dos años después de terminada la relación. La cláusula de no competencia postcontractual tiene como finalidad impedir que el subcontratista se apodere de los clientes del principal con los que entra en contacto en ejecución de las obras que le encarga éste (llevándoselos para sí, si se establece por cuenta propia o trasladándoselos a su nuevo principal si empieza a trabajar para un competidor del antiguo) (v., sobre estas cláusulas aquí, aquí, aquí y aquí y, además, aquí y aquí). Para lograr este objetivo – legítimo – dice el BGH, basta con que la cláusula dure un año. Dos años es excesivo. Es decir, la cláusula impide que el subcontratista le haga la competencia al principal. Esa no es la finalidad de las cláusulas-radio. Los fabricantes de marca no quieren hacer la competencia a los titulares de FOC y la restricción a su libertad solo perdura en cuanto perdure el contrato de alquiler. Pero, sobre todo, lo que el BKA no tiene en cuenta es que el BGH analiza la cláusula desde el punto de vista de la protección de la libertad de trabajo o libre ejercicio de una profesión u oficio, libertad que se ve restringida notablemente por las cláusulas de no competencia postcontractuales. De modo que el BGH no necesita que la cláusula sea, además, anticompetitiva, para declarar su nulidad por contraria al orden público (rectius, a las buenas costumbres tal como se deduce del parágrafo 138 del Código civil alemán). Si es anticompetitiva o no depende – dice el BGH (párrafo 34 de su sentencia) de que sus efectos sobre el mercado sean apreciables, lo que no le corresponde como tribunal de casación.

Es muy llamativo que el BKA se “rebele” contra una Sentencia del OLG Karlsruhe 27.01.2010 (no la hemos encontrado) que consideró válida una cláusula-radio de 100 kilómetros. Dice el BKA que esa sentencia está equivocada porque se basa en una consideración de los hechos que es empíricamente errónea y porque se funda en una jurisprudencia del Tribunal Supremo que, entretanto, se ha modificado.

Dice el BKA que el FOC de Franconia en Wertheim, con su cláusula radio, limita la capacidad de competir de otro FOC, el de Montabaur. No parece que haya tenido dificultades para atraer marcas de prestigio. Estas son las que se encuentran en Montabaur

Podría examinarse qué marcas no presentes en Wertheim y, por tanto, no afectadas por la cláusula radio podrían instalarse en Montabaur para darse cuenta de que, aunque Wertheim haya conseguido algunas de las más atractivas, es difícil imaginar que pueda “cerrar” el mercado a Montabaur.

En todo caso. el BKA no sanciona a Franconia por incluir la cláusula radio en sus contratos (la CNMC podría aprender del BKA). Le prohíbe usarla en el futuro (sólo puede incluir una cláusula-radio de 50 kilómetros y por un plazo de 5 años) y le impone las costas del procedimiento (los gastos administrativos del BKA en estudiar el caso ¡fantástico! que, como máximo, pueden elevarse a 25.000 €)

Mirada 360