Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

El artículo 14 LOCM es contrario al Derecho Europeo y la Disposición Adicional 6ª de la LOCM es inconstitucional

 

En España, las restricciones a la libertad de empresa tienen bula. Los grupos de presión han conseguido algunos éxitos en la legislación estatal y, especialmente, en la autonómica y el Tribunal Constitucional no ha desarrollado una jurisprudencia que merezca tal nombre en relación con los artículos 33 y 38 de la Constitución. Ni siquiera creía, al principio, que la libertad de empresa fuera algo más que una garantía institucional.

La Ley de Competencia Desleal contiene, en relación con los precios, una declaración programática de la que carecía nuestro Derecho privado. Así, en el artículo 17.1, la Ley proclama que “salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre” lo que significa que sólo excepcionalmente podrá incriminarse la fijación de precios por un empresario. Y las dos excepciones más significativas son la fijación concertada de los precios con otros empresarios (art. 1 LDC) que es un cártel y está prohibida y la fijación de precios bajo coste o a pérdida en circunstancias particulares. Estas se recogen con exactitud y en plena conformidad con la Directiva sobre prácticas comerciales desleales en el párrafo segundo del artículo 17 LCD.

En efecto, en primer lugar, el artículo 17.2 LCD se refiere a las ventas a pérdida engañosas y, en segundo lugar, las denigratorias, es decir, las consistentes en rebajar los precios de un producto afamado (por parte del distribuidor) o de los productos que también vende un distribuidor competidor para “enviar a los consumidores un mensaje” que desacredita al fabricante o al distribuidor rival. Este mensaje es, normalmente, el siguiente:

“pagar 100 € por este producto es de bobos y la mejor prueba es que yo lo vendo a 36 €” o “mi competidor es un ladrón porque vende estos productos a un precio mucho más elevado que el mío”.

Como podrá deducirse, la aplicación práctica de estos preceptos ha sido muy escasa.

Por último, las ventas a pérdida están prohibidas cuando sean predatorias. El artículo 17.2 incrimina las ventas a pérdida prohibiéndolas si forman parte de “una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado”. Estas son las ventas a pérdida que cabe calificar con propiedad de predatorias. Consisten en vender un producto por debajo de su coste con la finalidad de expulsar a un competidor del mercado que no pueda “aguantar” financieramente la venta a pérdida tanto tiempo como el predador.

A vende el producto X a 8 cuando su coste de fabricación es 9. B – competidor de A – es más frágil financieramente que A. Tras tres meses de ventas a 8, B ha acumulado suficientes pérdidas como para caer en la insolvencia. Una vez desaparecido B del mercado, A puede volver a subir los precios a 10, 11 o 12 sabiendo que no tiene competencia que pueda proteger a los consumidores frente a los precios nuevos y más elevados. Es decir, las ventas a pérdida predatorias son – para los consumidores – “pan para hoy” en forma de precios bajos y “hambre para mañana” en forma de un mercado menos competitivo y, por tanto, en el que les será más fácil abusar a los empresarios.

De los tres grupos de casos, sólo las ventas a pérdida engañosas tienen relación con los consumidores. Las denigratorias perjudican al competidor denigrado y las predatorias perjudican a la estructura competitiva del mercado, de ahí que su estudio corresponda al Derecho antimonopolio. Sólo un empresario con posición de dominio o – como dice el Derecho norteamericano – con posibilidades de convertirse en un empresario monopolista incurre en prácticas predatorias. Un empresario sometido a competencia efectiva difícilmente puede tener éxito desarrollando una estrategia predatoria. Más bien, tendrá exitus porque las pérdidas en que incurre acabarán arruinándolo en beneficio de los consumidores y de sus competidores.

Casos

En la SAP Barcelona 10-V-2005, Ar Civil 1099/2005, se condenó por el art. 17.2 a la empresa municipal de servicios funerarios de Barcelona por empezar a ofrecer gratuitamente los servicios de tramitación de los entierros, servicios accesorios de los propiamente funerarios, que venían ofreciendo empresas de gestión hasta la fecha. Parece que pesó en la decisión judicial el hecho de que, con esta práctica, la empresa municipal ampliaba “la posición de dominio reconocida legalmente… a otros servicios que no están amparados por esta concesión” por lo que la oferta gratuita implicaba, obviamente, una oferta bajo coste (porque algo costaría prestar estos servicios) que tenía como efecto la expulsión del mercado de las empresas de gestión. En la STS 30-V-2005 Ar. 4245/2005 (de redacción manifiestamente mejorable) parece aceptarse el carácter predatorio y desleal de los precios practicados por una de las dos Auto-Escuelas existentes en un pueblo a demanda de la otra. El carácter predatorio se determina por un dictamen pericial que explica los precios de la demandada porque desarrollaba conjuntamente otras actividades y compensaba las pérdidas que el ejercicio de la actividad de auto – escuela le provocaba con los beneficios obtenidos en las otras actividades (gestoría, agencia de seguros…).

La LOCM

Pero, al margen de la sabia regulación de las ventas a pérdida en la Ley de Competencia Desleal, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) establece en su artículo 14 una prohibición general de las ventas a pérdidas en el sector de la distribución minorista (ámbito de aplicación de la LOCM que se refiere a “ventas al público”), prohibición que la Disposición Adicional 6ª de la LOCM extiende a cualquier mayorista, esto es, a las empresas que venden a minoristas para que éstos revendan al público.

Esta prohibición general es la que ha sido declarada contraria a la Directiva sobre prácticas comerciales desleales por el Tribunal de Justicia por sentencia de 19 de octubre de 2017.

El caso que provocó el planteamiento de la cuestión prejudicial era la revisión de una sanción administrativa (la LOCM prevé la imposición de sanciones administrativas por incumplimiento de la prohibición) impuesta a una central de compras que vendía productos a supermercados independientes y tiendas de barrio.

Al estar integrada en una central de compras, Europamur puede ofrecer a sus clientes, el pequeño comercio, los productos a unos precios competitivos con los que poder hacer frente a las grandes cadenas de distribución.

Mediante resolución de 23 de febrero de 2015, la Administración regional impuso a Europamur una multa de 3 001 euros por haber incumplido la prohibición resultante del artículo 14 de la LOCM, al haber vendido con pérdida determinados productos de los que comercializaba.

La argumentación del tribunal, en lo que interesa, se dedica, en primer lugar, a explicar que, aunque la prohibición se encuentra en la LOCM,

hay que considerar su artículo 14 como un precepto que incorpora la Directiva:

el artículo 14 de la LOCM, que prohíbe la venta con pérdida en el comercio minorista, debe ser considerado como una transposición de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales.

Esta declaración parece obvia: que la norma nacional no se considere “a sí misma” como dictada para trasponer una Directiva no impide considerarla contraria a una Directiva si lo que es objeto de regulación en dicha norma nacional se corresponde con el objeto de regulación de la Directiva. Como dijo el Abogado General en sus Conclusiones:

 las disposiciones nacionales aplicables al litigio principal —y, en particular, las del artículo 14 de la LOCM— tienen ciertamente como finalidad la protección de los consumidores, de manera que tales disposiciones pueden estar incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2005/29, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia… en la medida en que este instrumento jurídico lleva a cabo una armonización completa de las normas en materia de prácticas comerciales desleales de las empresas en relación con los consumidores, un Gobierno no puede afirmar válidamente que una disposición nacional queda fuera del mencionado ámbito de aplicación por perseguir esencialmente objetivos distintos de la protección de los consumidores.

o sea, que la LOCM tenga como objetivo real proteger a los comerciantes minoristas frente a sus competidores, no a los consumidores, no es una buena excusa para incumplir la Directiva. Es lo que tienen las normas que son producto de la capacidad de presión de determinados lobbies. Que éstos han de ampararse en algún objetivo legítimo para introducir sus pretensiones en la legislación y el legislador que se rinde a estos intereses particulares se guarda, normalmente, de reflejar en la legislación correspondiente que está tratando de proteger intereses particulares. En el caso, hubiera sido muy difícil para el legislador español justificar la prohibición general de las ventas a pérdidas en el comercio minorista o en las relaciones entre mayoristas y minoristas sobre la base de la necesidad de proteger a los consumidores. Para proteger a los consumidores basta y sobra con la regulación recogida en la Ley de Competencia Desleal que hemos expuesto más arriba y en la Ley de Defensa de la Competencia (abuso de posición dominante, art. 2 LDC). Como veremos al final de este comentario, esta afirmación del TJUE tiene importancia también para el análisis constitucional de la Disposición Adicional 6ª LOCM y de otras normas que regulan relaciones entre particulares en nuestro Derecho.

El problema es que las ventas a pérdida de un mayorista a un minorista no son “prácticas comerciales” en el sentido de la Directiva, porque ésta se ocupa sólo de las relaciones entre empresas y consumidores. Por tanto, en principio, dado que Europamur era una central de compras que sólo vendía a otras empresas – minoristas – el “caso” no debería caer dentro del ámbito de aplicación de la Directiva. Sólo las ventas del minorista a los consumidores entran de lleno en el ámbito de aplicación de la Directiva.

El Tribunal de Justicia, sin embargo, considera “útil” pronunciarse acerca de si el art. 14 LOCM – que es el que se refiere a las ventas a pérdida a consumidores – es conforme con el Derecho Europeo. Da dos razones:

Además… las implicaciones de la interpretación de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales solicitada por el Juzgado remitente son las mismas en las dos clases de ventas. Por lo demás, del auto de remisión resulta que la sanción impuesta a Europamur se fundamenta en el artículo 14 de la LOCM, que es precisamente objeto de las cuestiones prejudiciales.

La segunda no es buena porque la sanción impuesta a Europamur se fundamenta en el artículo 14 porque la Disposición Adicional Sexta se remite al artículo 14, no porque Europamur hubiera “vendido a pérdida al público”, esto es, a los consumidores.

Pero la primera sí. Como explica el Abogado General en sus Conclusiones, el juez necesita de la guía del TJUE para resolver el caso por la remisión que la Disposición Adicional 6ª hace al art. 14 LOCM en relación con la inversión de la carga de la prueba contenida en dicho precepto y a la que nos referiremos más adelante:

le resulta necesaria para resolver el litigio principal, aun cuando éste verse sobre las ventas con pérdida entre profesionales, las cuales no están incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2005/29, habida cuenta del hecho de que, en virtud de las disposiciones pertinentes del Derecho español, tal situación se asimila a las ventas de un profesional a un consumidor, ventas que sí están incluidas en el referido ámbito de aplicación.

El Abogado General añade algunas afirmaciones de interés: el legislador español era consciente de que estaba incumpliendo la Directiva cuando incorporó ésta al Derecho español mediante una reforma de la Ley de Competencia Desleal y no modificó el artículo 14 LOCM, de ahí que sea útil – para salvaguardar la integridad futura de la Directiva – que el TJUE se pronuncie sobre la conformidad a la Directiva de esta última norma:

… las disposiciones nacionales aplicadas por la resolución impugnada en el litigio principal —a saber, el artículo 14 de la LOCM, que prohíbe la venta con pérdida en el comercio minorista, y la sexta disposición adicional de la propia LOCM, que hace extensiva tal prohibición a los mayoristas— no fueron modificadas, sin ninguna razón expresa, por la Ley 29/2009, que llevó a cabo la transposición de la Directiva 2005/29 en el ordenamiento jurídico español…

… Sin embargo, otras disposiciones de la LOCM sí fueron modificadas por la Ley 29/2009, de lo que cabe inferir que el legislador nacional, al llevar a cabo la referida transposición, optó deliberadamente por conservar la redacción del citado artículo 14 y de la mencionada sexta disposición adicional, muy probablemente porque estimó que eran conformes a la Directiva 2005/29. En mi opinión, la opción de conservar las disposiciones nacionales constituye un acto de transposición de una Directiva tan legítimo como introducir modificaciones sustanciales, tales como la reformulación o la supresión de disposiciones de Derecho interno.

Es decir, que, al no modificar el art. 14 LOCM, el Estado español infringió la Directiva.

En cuanto al fondo

es clave que la Directiva de Prácticas Comerciales Desleales sea una de “armonización completa”, es decir,

y… como prevé expresamente su artículo 4, los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la referida Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores.

Y las ventas a pérdida no figuran en el horrendo Anexo I de la Directiva que lista todas las prácticas comerciales que se consideran desleales

El Tribunal de Justicia comienza explicando que

ha declarado que la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece una prohibición general de ofertar o realizar ventas de bienes con pérdida, sin que sea necesario determinar, teniendo en cuenta el contexto fáctico de cada caso, si la operación comercial en cuestión presenta carácter «desleal» a la luz de los criterios enunciados en los artículos 5 a 9 de la propia Directiva y sin reconocer a los tribunales competentes margen de apreciación al respecto, siempre y cuando la referida disposición persiga finalidades relacionadas con la protección de los consumidores (véase, en este sentido, el auto de 7 de marzo de 2013, Euronics Belgium, C‑343/12, EU:C:2013:154, apartados 30 y 31 y jurisprudencia citada).

Tal afirmación se contenía en un Auto del TJUE de 2013 (Euronics) que cita otras senencias anteriores

Por lo que respecta a la disposición nacional controvertida en el procedimiento principal, consta que las prácticas consistentes en poner a la venta o en vender bienes a pérdida no figuran en el anexo I de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales. Por consiguiente, no pueden prohibirse «en cualquier circunstancia», sino solamente a raíz de un análisis específico que permita comprobar su carácter desleal

A continuación justifica por qué el art. 14 LOCM debe considerarse una norma cuya ratio es la protección de los consumidores (la misma ratio de la Directiva de Prácticas Comerciales Desleales) y “acelera” para concluir que, aunque el art. 14 LOCM contenga algunas excepciones (esto es, casos en los que una venta a pérdida no se considera prohibida), estas excepciones no son suficientes para eliminar la calificación de la norma como una “prohibición general” de las ventas a pérdida. Porque, entre otras cosas,

las dos excepciones a la prohibición de las ventas con pérdida que se contemplan en el artículo 14 de la LOCM obedecen a criterios que no se han previsto en dicha Directiva…  (y) los Estados miembros no pueden, al establecer criterios distintos de los enunciados en el artículo 5 de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, adoptar medidas más restrictivas que las definidas en esa misma Directiva.

Se refiere el Tribunal al hecho de que, para considerar prohibida una práctica comercial, los Estados tienen que poder calificarla, en primer lugar, como desleal y, para calificarlas así deben darse algunas de las circunstancias previstas en el artículo 5 de la Directiva que califica como desleales las prácticas engañosas y las agresivas. Obviamente no las ventas a pérdida en general.

El TJUE considera también contraria a la Directiva la distribución de la carga de la prueba que realiza el legislador nacional de la LOCM: no puede imponerse al empresario que vende a pérdida la carga de probar que está en alguna de las excepciones de la norma.

En efecto, dado que las ventas con pérdida no figuran entre las prácticas contempladas en el anexo I de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, la imposición de una sanción por incumplimiento de la prohibición de las ventas con pérdida debe venir precedida de un análisis, que debe llevarse a cabo tomando en consideración el contexto fáctico de cada caso, del carácter «desleal» de la venta en cuestión a la luz de los criterios enunciados en los artículos 5 a 9 de la citada Directiva, y no puede descansar en una presunción que incumbiría al profesional destruir

Las consecuencias de la Sentencia: la nulidad de pleno Derecho de las sanciones administrativas impuestas por venta a pérdida a los hipermercados y la inconstitucionalidad de la disposición adicional 6ª LOCM al extender la prohibición a los mayoristas

Al menos desde 2009, todas las sanciones impuestas sobre la base del art. 14 LOCM deben considerarse nulas por basarse en un precepto que es contrario a la Directiva de prácticas desleales comerciales.

Tiene interés, además, pronunciarse sobre la Disposición Adicional 6ª LOCM que extiende la prohibición de las ventas a pérdida a las – como en el caso – que se producen entre mayoristas y minoristas.

A nuestro juicio, tal prohibición – y, aún peor, la imposición de sanciones administrativas en forma de multas a las empresas – constituye una restricción injustificada de la libertad de empresa (art. 38 CE) y de la libertad de contratación (art. 10 CE). Injustificada por varias razones, todas ellas relacionadas con la regla general de control de las normas legales o reglamentarias restrictivas de derechos fundamentales, esto es, con el juicio de proporcionalidad.

En primer lugar, la norma no es adecuada para lograr el objetivo perseguido. Prohibir las ventas a pérdida entre un mayorista y un minorista no protege a los consumidores ya que el minorista – que es el que vende el producto al consumidor – fija sus precios libremente y no será tan idiota de no embolsarse la diferencia de precio si el mayorista se lo ofrece a uno más bajo. Si se trata de proteger a los consumidores, además, el legislador debería haber extendido la prohibición a todos los sectores del mercado y a todas las transacciones, porque sólo así se garantiza que, eventualmente, no lleguen a los consumidores productos a un precio que no cubre todos los costes de producción. En este sentido, la prohibición es discriminatoria en cuanto que afecta exclusivamente a los empresarios del sector de la distribución, empresarios que compiten con otros que venden a través de otros canales de distribución (ventas a empresas que introducen esos productos en su propia producción de bienes o servicios) y que pueden fijar libremente sus precios.

En segundo lugar y sobre todo, porque, como refleja perfectamente el art. 17 LCD y el art. 2 LDC, no es necesario, para proteger el adecuado funcionamiento competitivo de los mercados prohibir con carácter general las ventas a pérdida. Para ello, basta con prohibir las ventas a pérdida que sean engañosas, denigratorias o predatorias.

En consecuencia,

la Disposición Adicional 6ª de la LOCM es una norma inconstitucional por restringir la libertad de empresa y hacerlo sin que se cumplan los requisitos de adecuación y necesidad. Esperemos que el Tribunal Constitucional tenga la oportunidad de declararlo así a partir de una cuestión de inconstitucionalidad. Resulta lamentable que nuestros juzgados acudan con mayor facilidad y entusiasmo al Tribunal de Justicia que al Tribunal Constitucional.


foto: JJBose