Por Antonio Perdices

Una gallina le dijo a un cerdo : – ¿qué te parece si abrimos un restaurante? – Me parece buena idea. ¿Cómo lo llamaríamos?   La gallina pensó un poco y contestó: — ¿Por qué no lo llamamos ‘Huevos con jamón’? El cerdo contestó: – Creo que no, porque yo estaría comprometido pero tú solo estarías involucrada aquí

 

La validez de los pactos de socios: la sociedad indiferente

Una vez reconocida sin ambages la reclamada validez de los pactos de socios en 1989, el límite de la misma lo marca el art. 1255 CC; es decir, la ley, la moral y el orden público (Paz-Ares, 2014). Ya ha sido bien demostrado a qué ley se hace referencia en este caso: el Código Civil y, en particular, la parte que recoge el derecho general de sociedades (arts. 1665 y ss. CC) así como la que específicamente regula los pactos de socios (como la publicidad como requisito de validez en el art. 531 LSC).  El tema no tiene mayor recorrido: todo el contenido que se puede pactar en una sociedad civil se puede pactar en un acuerdo de socios; no en vano el pacto de socios no deja de ser, por regla general,  una sociedad civil. Lo que queda por determinar es el alcance de esa validez, es decir, su eficacia.

En consecuencia será válido un pacto por el que no se pueda transmitir acciones sin el consenso del resto de socios; por el que no se pueda aumentar capital sin el consenso del resto de socios o por el que no se pueda votar a favor de la destitución de un determinado administrador.  Y eso sean todos o sólo algunos de los socios los que lo hayan pactado. El vínculo será jurídicamente valido y exigible: el problema es qué se puede exigir y frente a quién.

La eficacia de los pactos de socio: la sociedad involucrada

Entre las partes, la eficacia de los pactos de socios, como la de todo pacto, la determina el art. 1257 CC (Paz-Ares 2004). Por tanto, ante el incumplimiento del pacto las partes se podrán exigir recíprocamente su cumplimiento en los términos pactados, según sean obligaciones de dar, hacer o no hacer, y ello conforme a las reglas generales. De ese modo, cabe que el deudor exija el cumplimiento en especie si es posible y en otro caso el cumplimiento por equivalente, en todo caso con la indemnización de daños si procede, así como con la aplicación de las penas convencionales que se hayan podido pactar  (p.ej., Trib. Com. Paris 03.08.2011).  Se debe rechazar pues la precomprensión de que el pacto de socios tiene una eficacia naturalmente limitada a las consecuencias indemnizatorias previstas en él y que funcionarán como única disuasión del incumplimiento.

En consecuencia, y ante el incumplimiento de un pacto de voto,  un socio con un 20% de capital podrá obligar a su contraparte en  el pacto con un 31% a volver a votar en una junta convocada al efecto en el sentido previsto, y eso aunque el 49% restante sea perfectamente ajeno. Nótese que aquí no se habla aún de oponibilidad a la sociedad: sólo se habla de la ejecución forzosa del pacto, donde la sociedad se ve afectada de forma refleja en la medida que el cumplimiento de las obligaciones de una de las partes del pacto le afecta –aunque no le compromete-.

La oponibilidad de los pactos de socios: la sociedad  comprometida

La oponibilidad del pacto se traduce en determinar si el pacto de socios involucrará o no a la sociedad; es decir, si la sociedad deberá  someterse a lo previsto en el pacto y si, por tanto,  los actos de la sociedad contrarios al pacto serán susceptibles de ser impugnados. A este respecto, la oponibilidad no es más que una manifestación de la eficacia y por tanto es de aplicación el art. 1257 CC: un contrato no pueden vincular ni determinar la conducta de terceros ajenos al mismo.  Por tanto la sociedad no quedará sometida al pacto cuando alguno de sus socios no sean partes del mismo  –ya que en ese caso la presencia de un tercero extiende esa cualidad a la sociedad- y sí lo hará siempre que todos sus socios sean partes del pacto, ya que en este caso la ausencia de un tercero real y efectivo impide calificar de tal a la sociedad-.

Eso es lo que parece latir en la jurisprudencia austriaca sobre el tema al justificar la oponibilidad

“ya que en una sociedad como esta dado el reducido número de socios y el significado de la persona de cada socio para la sociedad misma, ésta no se puede considerar aisladamente de sus socios”. (OGH 13.10.2011).

Lo – a nuestro juicio – evidente de la conclusión anterior se manifiesta en lo insatisfactorio, abusivo y contraintuitivo de la solución opuesta –la inoponibilidad de los pactos universales– que se ha manifestado en doctrinas que intentan combatirla como el abuso del derecho, el levantamiento del velo o la universalidad de juntas oficiosas.

En consecuencia, y ante pactos universales, el administrador deberá denegar legitimación al socio que infringe la restricción transmisiva en favor de otro socio miembro del pacto, y el acuerdo donde se adopta una decisión contraria a un pacto universal, p.ej., la no destitución de un administrador sin su consenso,  será impugnable por esa causa, se encaje en una noción actualizada de estatutos –como hemos propuesto-, en el interés social o en una causa no escrita de un numerus apertus de supuestos de impugnación. Y por eso mismo un socio no podrá pretender impugnar un acuerdo social conforme con un pacto universal aunque contrario al tenor estatutario –como en caso de rebaja convencional de umbrales de voto estatutarios-.

Es cierto que en algunos países (Brasil, Colombia, Perú, Uruguay y, con dudas, Chile) la mera comunicación de cualquier pacto a la sociedad lo hace oponible a la misma, mientras que en otros, como Portugal o el caso del derecho proyectado en España en el Código Mercantil, cualquier pacto de socios sea de todos o algún socio, sea comunicado o no, es radicalmente inoponible. A nosotros se nos antoja que la solución legal más conforme a derecho es la que no dice nada y deja al intérprete determinar cuándo el pacto es oponible. Y creemos que ese es el caso de los pactos de socios universales, mientras lo sean, claro está.

¿Qué nos dice el art. 29 de la Ley de Sociedades de Capital  a la luz de lo anterior? Nos dice sencillamente  que 

  • un pacto de socios será válido y por tanto producirá todos sus efectos –frente al tenor del art. 6 LSA 1951- , si bien
  • esos efectos no se extenderán a la sociedad si el pacto se mantiene reservado frente a ella; es decir, si la sociedad es tercero al mismo por tener algún socio que es ajeno al pacto. Si todos los socios son partes del pacto no se puede decir sin elevar la sociedad a la categoría de un golem autista que ese pacto sea reservado frente a ella.

Foto: JJBose