Por Miguel Iribarren

El caso de la viuda expoliada

 

Bajo el sugerente título “Scrip dividends y el caso de la viuda expoliada”, contaba el Notario don José Manuel Pérez hace unos años la interesante historia de doña Rosa, cuyo marido, don Alfonso, era propietario de un buen número de acciones de las sociedades españolas más importantes. Preocupado por dejar a su muerte en buena situación económica a su esposa, decidió, siguiendo el consejo de su Notario, asignarle -mediante aportación a la sociedad conyugal de conquistas– el usufructo vitalicio de todas sus acciones, cuya nuda propiedad adquiriría a su muerte su hermana, como heredera abintestato. Con los dividendos que cada año recibiría -seguramente pensó el marido – su futuro estaría resuelto.

No pudo imaginarse don Alfonso, ni tampoco el Notario que le aconsejó y autorizó la escritura pública de aportación a la sociedad de conquistas que, al poco de su fallecimiento, doña Rosa se quedaría sin más ingresos que su pensión, a pesar de que las sociedades de las que aquél había sido socio seguían dando ganancias y acordando cada año su reparto. El problema para ella derivaba paradójicamente de lo que para los demás constituía una ventaja: junto a los dividendos, todas las sociedades comenzaron a ofrecer a sus socios la posibilidad de capitalizar su cuota sobre los beneficios recibiendo acciones procedentes de una ampliación de capital acordada al efecto.

Eso es exactamente lo que suponen los llamados scrip dividends para los socios: el reconocimiento –dicho de otra forma- de la facultad de elegir entre el tradicional cobro de dividendos o la participación en un aumento de capital mediante la asignación gratuita de las correspondientes acciones. Pero como la elección entre dinero y acciones, en el caso que nos ocupa, no le correspondía a doña Rosa sino a su cuñada, y su cuñada se decantaba siempre por las acciones, el resultado fue que la primera dejó de recibir sus dividendos.

Afirmaba el Notario que dio noticia del caso de doña Rosa que su situación le parecía injusta y hasta indignante. Entre las facultades del usufructuario –señalaba- debe figurar la de elegir la forma de pago del dividendo y en el caso de que se elija el pago en acciones, procedentes de una ampliación de capital, la de acudir a esa ampliación.

Esa fue también la conclusión a la que llegó la Audiencia Provincial de Pamplona (secc. 2ª) y así, mediante una sentencia de 13 de mayo de 2014, revocó la de instancia y estimó la demanda de doña Rosa, que había solicitado la condena de la nuda propietaria a entregarle las acciones recibidas durante la vigencia del usufructo. Para la Audiencia, no había duda de que las acciones asignadas a la nuda propietaria correspondían, como dividendo en especie, a la usufructuaria. Y también estaba claro que era esta la que debía optar entre el pago en efectivo y las acciones.

Análisis

No comparto, sin embargo, los argumentos expuestos. Ante la sociedad, quien elige entre cobrar los dividendos y participar en la ampliación es claramente el socio propietario: en caso de usufructo, el ejercicio de los derechos de socio corresponde al nudo propietario, a menos que los estatutos digan otra cosa (art. 127.1 LSC). Y si se opta por lo segundo, tampoco hay duda alguna de que las nuevas acciones emitidas por la sociedad pertenecerán al nudo propietario (art. 129.4 LSC), sin que el usufructuario tenga derecho en ese momento a nada distinto de la extensión a ellas de su derecho real. Aunque en el pasado hubo quien defendió la propiedad del usufructuario sobre dichas acciones gratuitas, y casos como el aquí expuesto induzcan a recuperar tesis como ésa, el tenor actual de la ley no lo permite.

Es también un error considerar las acciones asignadas a la nuda propietaria como dividendos en especie. Entre estos y los scrip dividends hay notables diferencias. Las acciones que, bajo esta última fórmula, eventualmente reciben los socios no forman parte del patrimonio de la sociedad; aunque vulgarmente nos refiramos a la entrega de acciones liberadas, en realidad esa entrega no es manifestación de ningún desplazamiento patrimonial de la sociedad a sus socios, sino meramente la consecuencia del aumento de capital social con cargo a reservas o beneficios y emisión de acciones nuevas.

 

Una solución justa al caso planteado sin necesidad de forzar la Ley

De una parte, no es necesario reconocer al usufructuario el derecho a participar en la ampliación; la Ley ordena con claridad lo contrario (art. 129.4 LSC), y me atrevo a añadir que no carece en absoluto de sentido la asignación de las acciones nuevas al nudo propietario. De otra parte, es perfectamente coherente sostener que ante la sociedad la elección corresponde al nudo propietario, y simultáneamente afirmar que en las relaciones internas la libertad de opción entre dividendos y acciones está restringida.

Es fundamental por tanto distinguir entre las relaciones con la sociedad y las relaciones internas; porque, de estas últimas, resulta el deber del nudo propietario de ejercer sus derechos en la sociedad considerando sus intereses conjuntamente con los del usufructuario.

Con respecto al derecho político por excelencia, el de voto en las juntas generales, se ha afirmado con buen criterio que nudo propietario y usufructuario son en las relaciones internas cotitulares, de modo que aquel de ellos a quien corresponda su ejercicio deberá actuar conforme al modelo de un diligente representante común (Fernando Pantaleón, «Artículo 67» Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, t. IV, vol. 3º, 1992, p. 73). Así, por ejemplo, cuando la sociedad resuelva sobre la aplicación del resultado y esté en juego la satisfacción de un derecho tan importante (para el usufructuario, aquí) como el de participar en el reparto de las ganancias, el nudo propietario deberá ser favorable a la distribución (evitando en la medida de sus posibilidades el usufructo vacío). Si se opone al reparto y su voto es decisivo, entonces tendrá que indemnizar al usufructuario, a menos -claro está- que pueda justificar que el interés social requería el sacrificio.

Centrándonos concretamente en la facultad de elegir entre dividendos y acciones nuevas que comportan los scrip dividends, el nudo propietario lo tiene algo más fácil que al votar en la junta sobre la aplicación del resultado, porque puede prescindir del interés social, que ningún peso puede tener a esas alturas. Una vez decidido el reparto de scrip dividends, los dos únicos intereses en juego son el suyo y el del usufructuario. El principal y el que debe prevalecer en caso de conflicto, a mi juicio, es el del segundo; es éste quien (obviamente) tiene derecho a los dividendos acordados (opción A) y aunque la ley atribuye al nudo propietario las acciones procedentes de los aumentos de capital con cargo a reservas o beneficios (opción B), ello no significa que el usufructuario pierda sus derechos sobre tales partidas; los conserva latentes (con el riesgo -eso sí- de que ulteriores pérdidas los consuman) hasta que finalizado el usufructo o disuelta la sociedad se le compense convenientemente. Por esa razón, pienso que el nudo propietario está obligado a decantarse, como regla general, por los dividendos y sólo contando con el consentimiento del usufructuario podría en buena ley optar por capitalizar los beneficios obteniendo nuevas acciones.

Hay que tener en cuenta, no obstante, que escoger los dividendos no es inocuo para el nudo propietario. Al hacerlo renuncia a participar en una ampliación de capital a la que sí concurrirán (normalmente) otros socios, y pierde necesariamente como consecuencia poder político en la sociedad. Ello carecerá de importancia y no debe alterar un ápice la solución propuesta cuando se trate –como por cierto ocurría en el caso de la cuñada de doña Rosa- de un socio meramente inversor, sin interés en ejercer ninguno de sus derechos administrativos. Si el perfil del socio fuera diferente (p. ej. socio con una participación en el capital social más o menos relevante) y le conviniese mantener su influencia, la mejor solución sería aquella que permitiera la conciliación de los dos intereses en presencia. Yo me inclinaría por reconocerle entonces al nudo propietario la facultad de optar por las acciones, pero con la condición de que compensara adecuadamente al usufructuario (compensación que habría que tener en cuenta lógicamente en la liquidación del usufructo para evitar el enriquecimiento indebido del usufructuario). Idéntica posibilidad –acciones y compensación- debe tener el socio cuando el valor de las acciones que se le ofrezcan sea superior al importe de los dividendos que corresponderían usufructuario. Esto último no es habitual en la práctica, pero puede suceder si la sociedad decide capitalizar la cuota sobre los beneficios de cada uno de los socios de modo que finalmente el valor real de las acciones emitidas supere su nominal. Si así ocurre, decantarse por las acciones compensando al usufructuario parece la alternativa más favorable para ambos.

La solución que ofrezco presupone, como es natural, que los beneficios –incorporados o no a reservas- utilizados para repartir los scrip dividends se hayan obtenido íntegramente durante el usufructo. No es aplicable (y por tanto dispondrá el nudo propietario de libertad completa para elegir) cuando la operación comprenda ganancias logradas antes de la constitución del usufructo, pues sobre las mismas ningún derecho –ni directo ni indirecto- ostenta el usufructuario. Y para saber si quedan afectados beneficios anteriores, es importante recordar que no sólo hay que fijarse en los directamente aplicados al reparto de dividendos/contravalor del aumento, sino que es imprescindible determinar si el valor real del aumento (y no sólo el nominal) queda completamente cubierto con beneficios obtenidos durante el usufructo.

Foto: JJBose