Fuente de la fotografía: Il fatto quotidiano

Por Patricia Pérez Fernández

¿Respeta el Tribunal de Justicia el principio de legalidad de las sanciones?

El TJUE confirmó en su Sentencia de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, caso AC-Treuhand AG,  que las empresas que colaboran con un cártel puede ser multadas como coautoras de una infracción anticompetitiva ex artículo 101 TFUE, a pesar de no ejercer actividad económica alguna en el mercado afectado por la conducta ilícita y limitarse a llevar a cabo – conscientemente – actividades de recogida y procesamiento de información en beneficio de los participantes en el cártel. La Comisión multó este comportamiento de la empresa consultora suiza AC-Treuhand con un importe total de 348.000 euros. El entonces Tribunal de Primera Instancia desestimó el recurso interpuesto contra la Decisión sancionadora de la Comisión.

En casación, el TJUE ha confirmado la decisión de la Comisión y del Tribunal de Primera Instancia, señalando que, en base al principio de efectividad (effet utile) del Derecho europeo de la competencia, una empresa que ha contribuido activamente a una restricción de competencia, aunque no esté activa en el mercado donde se ha producido el cártel, debe poder ser multada ya que, de lo contrario, la eficacia de la prohibición establecida en el artículo 101.1 TFUE se vería significativamente reducida.

El lector habrá reconocido que se trata, en esencia, de la cuestión si en base a la prohibición europea de acuerdos colusorios contenida en el precepto mencionado, un cómplice – empresa que ha “facilitado” la puesta en práctica y el funcionamiento del cártel – puede ser multado.

El principio de previsibilidad en el análisis del principio de legalidad

Para el Abogado General Nils Wahl el principio de legalidad impide considerar incluidos a los cómplices en la prohibición del art. 101.1 TFUE, ya que este precepto se refiere sólo a los autores como destinatarios de la norma. Sería imprescindible que el artículo 101 TFUE contuviese una norma relativa a la participación como se contiene, habitualmente, en los Derechos nacionales que regulan la responsabilidad por infracciones administrativas por mucho que el comportamiento del cómplice sea reprochable.

El TJUE destaca el “papel esencial” de la consultora AC-Treuhand en el funcionamiento del cártel, organizando varias reuniones de los cartelistas, asistiendo a las mismas, recogiendo y comunicando a los miembros del cártel los datos relativos a las ventas en los mercados afectados, proponiendo actuar como moderador en caso de tensión entre los mismos y “animándolos a llegar a compromisos, a cambio de una remuneración” (apartado 37). De dichas conductas extrae el TJUE que el comportamiento de AC-Treuhand se inscribe directamente en la actividad de los miembros del cártel, dirigida a negociar y controlar el cumplimiento de las obligaciones que contrajeron en los acuerdos. AC-Treuhand tenía por tanto “total conocimiento de causa” de los objetivos contrarios a la competencia (fijación de precios, reparto de mercados y clientes e intercambio de información comercial sensible) de los que se trataba en dichos acuerdos entre los miembros del cártel (apartado 38). No acepta el TJUE el argumento de que las intervenciones de la empresa consultora fueran

“meros servicios periféricos, sin relación alguna con las obligaciones contraídas por los productores y las restricciones de competencia de ellas derivadas”.

En relación con el principio de legalidad, el Tribunal de Justicia señala que exige que la ley defina claramente los tipos delictivos y las penas que llevan aparejadas y que este requisito se cumple cuando el justiciable pueda saber, a partir del texto de la disposición pertinente y, si fuera necesario, con ayuda de la interpretación que de ella hacen los tribunales, qué actos y omisiones generan su responsabilidad penal (apartado 41). En consecuencia, no impide la aclaración progresiva de preceptos sancionadores por parte de la jurisprudencia siempre que el resultado “declarado” por los tribunales fuera razonablemente previsible en el momento en que se cometió la infracción.

Según el TJUE, el concepto de previsibilidad dependerá del contenido del texto de que se trate, del ámbito que cubra y del número y condición de sus destinatarios. Y añade que

“la previsibilidad de la ley no es incompatible con el hecho de que la persona afectada se vea obligada a recurrir a un asesoramiento jurídico apropiado para valorar las eventuales consecuencias de un determinado acto en una medida razonable, dadas las circunstancias del caso. Ello resulta especialmente cierto en el caso de los profesionales, habituados a la necesidad de mostrar una gran prudencia en el ejercicio de sus actividades. Cabe por tanto esperar de éstos que presten especial atención a la valoración de los riesgos que entraña dicho ejercicio” (apartado 42).

La clave se encuentra, por tanto, en que el TJUE parece equiparar el principio de legalidad con la previsibilidad de la conducta ilícita o lo que es lo mismo, el sujeto activo ha tenido que poder prever que su comportamiento resultaría sancionable por su carácter ilícito. Esto se extrae de los apartados 43 y 44 de la sentencia, en los que el TJUE señala que:

En este contexto, aun cuando en la época de las infracciones que dieron lugar a la Decisión controvertida los tribunales de la Unión Europea todavía no habían tenido ocasión de pronunciarse específicamente sobre el comportamiento de una empresa asesora como el que caracterizó la acción de AC?Treuhand, ésta debería haber previsto, después de haber recurrido, en su caso, a un asesoramiento jurídico adecuado, que su comportamiento pudiera ser declarado incompatible con las normas de competencia del Derecho de la Unión, teniendo en cuenta especialmente el amplio alcance de los conceptos de «acuerdo» y de «práctica concertada» que resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Por lo demás, esta conclusión resulta corroborada por la práctica administrativa de la Comisión. En efecto, ya en la Decisión 80/1334/CEE de la Comisión, de 17 de diciembre de 1980, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado de la CEE [IV/29.869 – Vidrio colado en Italia] [DO L 383, p. 19], dicha institución consideró que una empresa asesora que había participado en la ejecución de un cártel había infringido el artículo 81 CE, apartado 1. Ninguna decisión posterior permite afirmar que la Comisión haya cambiado de criterio en cuanto a su interpretación en este sentido del ámbito de aplicación de esa disposición.

El TJUE concluye que en el presente asunto concurren los requisitos necesarios para declarar válidamente la responsabilidad de AC-Treuhand por su participación en los acuerdos y prácticas concertadas prohibidas en el artículo 101.1 TFUE y que tal interpretación era razonablemente previsible en el momento en que se cometieron las infracciones.

La noción de previsibilidad como materialización del principio de legalidad recuerda a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [TEDH], según la cual,

“la noción de legalidad de una pena implica no solamente que aquella pena tiene una base legal sino también que responde a las condiciones de accesibilidad y previsibilidad” [SSTEDH, S.W. c. Reino Unido, 22 noviembre 1995, núm. rec. 20166/92, § 35 y Cantoni c. Francia, de 15 de noviembre de 1996, núm. rec. 17862/91, § 29].

La argumentación del TJUE recuerda además a la del TEDH porque el Tribunal de Estrasburgo ha confirmado que el principio de legalidad cumple el requisito de previsibilidad cuando

“el individuo puede saber, en virtud de lo dispuesto en la cláusula pertinente y, si resulta necesario, merced a su interpretación por los tribunales, cuales son los actos y omisiones que le hacen responsable” [STEDH, Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993, núm. rec. 14307/88, § 52].

De acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, la obligación de previsibilidad tiene dos facetas, que son la definición clara en la ley y una interpretación razonable por parte del juez.

Es precisamente esa interpretación la que parece adquirir una importancia destacada en el caso AC-Treuhand, ya que si bien es cierto que el tenor literal del artículo 101.1 TFUE no exige expresamente que los sujetos infractores operen en el mismo mercado, también lo es que no hace referencia a que los cómplices puedan ser sancionados. Tampoco se les menciona en el artículo 23 del Reglamento [CE] 1/2003 que únicamente se refiere como posibles infractores a las empresas y asociaciones de empresas.

Es interesante, también, recordar que las Directrices de la Comisión para el cálculo de las multas utilizan el volumen de las ventas en un determinado mercado para determinar el importe de base de la multa, lo que confirmaría que sólo las empresas activas en esos mercados pueden ser multadas aunque es cierto también que el apartado 37 de las Directrices contempla la posibilidad de que, debido a las características específicas de un determinado asunto, la Comisión siga una metodología distinta para la fijación del importe de la multa.

También hace referencia el TJUE al artículo 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Como acabamos de ver, la previsibilidad tiene dos vertientes: la interpretación razonable por parte del órgano juzgador en relación con la sanción derivada de la conducta antijurídica y la definición clara del ilícito contenida en la ley.

Nulla poena sine certa lege

Esta segunda vertiente es la que en el caso AC-Treuhand no queda completamente satisfecha. La conducta de la consultora suiza es reprochable porque era consciente de que estaba cooperando en la comisión de la infracción, pero el cumplimiento de la máxima nulla poena sine certa lege no parece adecuadamente tenido en cuenta por la argumentación del TJUE. Ni el Derecho europeo primario ni el secundario prevén la posibilidad de imponer sanciones a los cómplices. Esta laguna del derecho administrativo sancionador europeo podría ser resuelta incluyendo una regulación de la participación en las conductas anticompetitivas en el Reglamento 1/2003 o en el Reglamento 773/2004, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 101 y 102 del TFUE, que ha sido además recientemente reformado para incorporar (artículo 4 bis) una base legal para el programa de clemencia de la Comisión europea.

Esta regulación de la autoría y participación en los ilícitos anticompetitivos en el Derecho Europeo respetaría las dos vertientes de la previsibilidad mencionadas por el TEDH en el marco del principio de legalidad y legitimaría a la autoridad de competencia para imponer multas en los supuestos de participación a título de cómplice. Hoy por hoy, tiene razón el Abogado General cuando nos advierte de la existencia de una laguna.

Los derechos nacionales

En Alemania, la regulación general de las sanciones derivadas de ilícitos administrativos incluye una previsión en relación con la ilicitud de la participación a título de cómplice en la conducta ilícita [§ 14 Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, OWiG]. También los artículos 27 y 29 del Código penal español y 110 del Código penal italiano  contemplan la responsabilidad de los cómplices.

La CNMC ha sancionado a dos empresas consultoras en la Decisión de 23 de julio de 2015, en el marco del expediente de los fabricantes de automóviles (aquí y aquí), con un tipo sancionador que es además superior al de los autores del cártel, según la CNMC por su papel como

“instrumento clave del intercambio de información, a sabiendas de su ilicitud” y “dadas las particularidades de su intervención activa y papel fundamental para la consecución y estabilidad del cártel”.

La crítica dogmática es similar a la mencionada a nivel europeo, porque además el artículo 61.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la competencia [], define como sujetos infractores a las

“personas físicas o jurídicas que realicen las acciones u omisiones tipificadas como infracciones en esta Ley”.

En el marco del Derecho administrativo sancionador prevé el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que solamente podrán ser sancionadas por

“hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos”.

Ambas definiciones hacen referencia a la sanción de los autores del ilícito administrativo sin reconocer, a diferencia del precepto alemán mencionado, la posibilidad de sancionar a los cómplices de dichos ilícitos administrativos.

Con el fin de respetar el principio nulla poena sine lege stricta y certa y poder sancionar a los cómplices de los ilícitos administrativos parece acertado incluir una regulación general de la participación en dichos ilícitos, de forma similar a la previsión alemana. Esto podría haberse hecho en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. La Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas  se remite a la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público para la regulación de los principios generales de la potestad sancionadora. Tras prever la Ley 40/2015 en el artículo 25 el principio de legalidad conforme al cual se ejercerá la potestad sancionadora por parte de la Administración Pública, vuelve a señalar el artículo 28.1 de esta Ley en un tono similar a la regulación actual que

“sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa”.

Esta posibilidad de sancionar también a las consultoras que son cómplices de las empresas que han participado en el cártel podría derivar en la posibilidad de considerar que ante dicho riesgo sean ellas mismas quienes hagan uso del programa de clemencia con el fin de evitar la multa, descubriendo de esta manera el ilícito en el que sus clientes participan como coautores y para quienes en definitiva organizan el funcionamiento de las reuniones del cártel, corriendo el riesgo de perder esos clientes en un futuro.

En fin, una regulación de la participación a título de cómplice parece recomendable no solo para respetar plenamente el principio de legalidad y para proporcionar los incentivos a los cómplices para desvelar el cártel sino también porque de esta forma podrían establecerse fronteras claras a la actividad de un cómplice respecto de las de los que, simplemente, tienen conocimiento de la existencia del cártel.