Por Jesús Alfaro Águila-Real

Introducción*

«Si el Gobierno español hubiera consultado a la red judicial de expertos en Derecho europeo, tal vez no habría pedido la detención de Puigdemont en Alemania» dijo alguien en una sobremesa. Tal afirmación explica el título de esta entrada. Alemania no ha incorporado “fielmente” la Decisión Marco relativa a la orden de detención europea al Derecho alemán. Ha sido víctima – Alemania o, quizá mejor, los demás europeos – de su manía por mantener su Derecho como un ordenamiento dotado de coherencia sistemática. Ansia de coherencia que ha llevado, por ejemplo, a que se siga reformando el Código Civil en lugar de hacer leyes especiales para incorporar las Directivas comunitarias. De modo que, cuando tuvo que incorporar la Decisión Marco sobre la orden europea de entrega, Alemania, en lugar de dictar una ley específica, reformó su Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia penal (en adelante, IRG), sede tradicional de la regulación de la extradición.

Al hacerlo así, y a pesar de que, como se ha explicado repetidas veces, el modelo de la extradición y el modelo de la Decisión marco no tienen nada que ver el uno con el otro (el primero está basado en el principio de desconfianza – para garantizar la tutela de los derechos individuales – y el segundo está basado en el principio de la confianza mutua – para garantizar la mejor protección de los bienes jurídicos tutelados penalmente por los países de la Unión), los jueces alemanes no pueden salirse del “marco” de la extradición. No pueden dejar de “pensar” las solicitudes de entrega de otro juez europeo como si fueran solicitudes de extradición, en lugar de pensar en ellas como si fuesen solicitudes que les dirigen otros jueces de su propio país. El legislador alemán, pues, ha encerrado en el marco de la extradición a los jueces alemanes al regular la orden europea de entrega mediante una simple modificación de las normas sobre la extradición.

Como puede suponerse, no soy el primero en darme cuenta de este prejuicio germánico. En sus Conclusiones en el Asunto C?220/18 PPU – ML, al estudiar una petición de entrega húngara dirigida a los tribunales alemanes de Bremen, el Abogado General hacía referencia al informe de evaluación de la aplicación de la Decisión Marco y en la nota 54 reproducía el siguiente párrafo:

La dualidad de autoridades concurrentes parecería inspirada en el mismo procedimiento y en los mismos principios que rigen la extradición. Como ya se destacó en un informe de 31 de marzo de 2009, sometido por el Consejo a los Estados miembros tras la cuarta ronda de evaluaciones mutuas sobre la aplicación práctica de las ODE, las disposiciones de la IRG en esta materia, incluso tras la reforma de 2006, «no ayudan a comprender que la entrega sobre la base de una ODE no es solo una variedad ligeramente diferente de la clásica extradición, sino una nueva forma de asistencia basada en principios completamente diferentes […] En esta situación, los expertos consideran que hay un riesgo de que las autoridades judiciales [alemanas] recurran a la legislación y a la jurisprudencia sobre la extradición […]» (ST 7058 2009 REV 2, de 31 de abril de 2009, Evaluation report on the fourth round of mutual evaluations «The practical application of the European arrest warrant and corresponding surrender procedures between Member States», report on Germany, p. 35).

Y, efectivamente, esto es lo que ha ocurrido con la resolución del Tribunal de Schleswig-Holstein: (una traducción al español, aquí) que se ha aproximado al caso de Puigdemont como si de una extradición “modificada” se tratase.

Veamos con un poco de detalle la argumentación del tribunal alemán. A nuestro juicio, el tribunal alemán ha actuado con la mentalidad de alguien que revisa si la solicitud de extradición es «justa» desde la perspectiva de la protección de los derechos de la persona cuya entrega se solicita. Con esa mentalidad, es difícil que se logre un elevado grado de cooperación entre los jueces de toda Europa y que todo el territorio europeo pueda funcionar como si de un territorio nacional se tratase, esto es, como un espacio geográfico en el que un individuo no puede sustraerse a la acción de la justicia del país donde cometió – presunta o indiciariamente – el delito.

Así, el tribunal alemán comienza examinando el requisito de la “doble incriminación” (dado que no estamos ante alguno de los tipos delictivos que generan la obligación de entrega automática)

Según el apartado 1 del artículo 3 de la IRG, (Ley de asistencia judicial recíproca internacional en materia penal) la extradición sólo es admisible en principio, si existe la llamada «doble incriminación», es decir, si el delito sería también según el derecho alemán un acto ilegal que constituiría un delito penal Código Penal (alemán). La redacción de la ley deja claro que no basta con que el delito imputado se parezca a un tipo delictivo recogido por el Código penal alemán. Los hechos deben encajar en un tipo penal del Código penal alemán. Si se pretendiera, como se ha pretendido en la discusión pública, emplear un análisis “menos estricto”, la consecuencia habría de ser que el tribunal de ejecución tendría que realizar un análisis desde el punto de vista del orden público de acuerdo con el § 73 IRG más estricto, una consecuencia que la Ley ha tratado de evitar (Véase la exposición de motivos del proyecto de gobierno para el § 3 IRG-E, BTDrs. 9/1338, pág. 36 y ss)

El Tribunal de Schleswig-Holstein, como se ve, está pensando en la extradición («sólo es admisible»). No en que ha recibido una solicitud de un juzgado de Baviera para que le entreguen a un fulano al que andan buscando allí porque atracó una gasolinera y se ha refugiado en Kiel. La referencia al orden público es inequívoca: el tribunal alemán “ve” la orden de entrega de acuerdo con la Decisión Marco como un sucedáneo de una solicitud de extradición en la que se sustituye el examen de concordancia con el orden público nacional por el requisito de la doble incriminación. La consecuencia no se deja esperar: una calificación muy estricta de los hechos para determinar su encaje en un tipo concreto de delito de acuerdo con el Código Penal alemán. En efecto,

¿Cómo ha de examinarse la cuestión de la doble incriminación?

Dice el tribunal alemán

“Para hacer posible tal examen hay que utilizar la llamada traslación analógica (sinngemässe Umstellung)” (segunda frase del apartado 1 del parágrafo 3 de la IRG) (véase el apartado 2 del artículo 3 de la IRG)… teniendo en cuenta el hecho de que el ordenamiento jurídico del solicitante – español – y el ordenamiento jurídico del Estado requerido – alemán – no valoran penalmente de forma idéntica el supuesto de hecho. Esto significa que el supuesto de hecho en el que se basa la orden de detención europea y la solicitud de extradición debe examinarse a la luz de las normas del Derecho Penal alemán, esto es, habrá que determinar si hay responsabilidad penal desde el Derecho español y también desde el Derecho penal alemán. 

Esto significa, más o menos, comprobar que los hechos narrados en la solicitud de extradición encajan en el tipo delictivo comparable del código penal nacional del juez de ejecución aunque el tipo penal no tenga el mismo nombre (el delito) que tiene en el país que pide la extradición. Continúa el tribunal alemán diciendo que, de esta forma, se tiene en cuenta que ambos ordenamientos no valoran penalmente de forma exactamente igual (de forma idéntica) los hechos, pero, a la vez, significa que “los hechos contenidos en la euroorden han de valorarse de acuerdo con el Derecho Penal alemán”, esto es, ha de comprobarse si serían punibles de acuerdo con la norma de Derecho Penal alemán equivalente a la norma de Derecho Penal español.

Y, dicho esto, el Tribunal alemán dice que no tiene que preocuparse de más. En concreto que no tiene que decidir si basta con que los hechos narrados en la euroorden encajan en cualquier norma penal alemana – como sostiene una parte de la doctrina alemana – o si se exige la “congruencia jurídica” entre la norma penal alemana y la española.

A continuación explica que, dado que se trata de una extradición a otro país europeo, la aplicación de la regla general de ejecución y la interpretación del derecho nacional conforme con el europeo (principio de efectividad) le lleva a extender su análisis más allá de la alta traición. En concreto, examina también si los hechos encajan en el tipo alemán de los desórdenes públicos para concluir que no encajan ni en uno ni en otro.

El resto de la resolución tiene menos interés. Lo que hace el tribunal alemán es examinar los hechos

como si tuviera que procesar en Alemania a Puigdemont por alguno de ambos delitos

y su conclusión es que, de acuerdo con los escasísimos precedentes existentes en la aplicación de ambos delitos en Alemania, los hechos acaecidos en Barcelona en otoño y la conducta de Puigdemont no encajaría en esos tipos legales.

El análisis del tribunal alemán empieza por lo “fácil”. Es obvio que Puigdemont no planteó en ningún momento un levantamiento armado o violento como el medio para alcanzar la independencia (y el Tribunal Supremo español jamás ha considerado que los hechos del otoño de Barcelona encajen en el tipo de la rebelión desde este punto de vista). Luego añade que la violencia que se experimentó en Barcelona el primero de octubre no tiene la intensidad exigida por el tipo penal de la alta traición alemana tal como ha sido interpretada en el único precedente conocido de aplicación en Alemania de tal precepto – el caso del aeropuerto de Frankfurt –. El tribunal alemán analiza los hechos tal como se los ha contado el Supremo español y la fiscalía alemana y decide que la violencia desatada no puso en peligro en ningún momento el orden constitucional español. Luego analiza la participación de Puigdemont y concluye que no se le puede imputar la violencia desatada a pesar de que estaba al mando de los mozos de escuadra y que se dio orden a éstos de incumplir la orden judicial de impedir la celebración del referéndum. Es más, el tribunal alemán pone en duda que la proclamación de la independencia fuera algo “serio” y señala que la intención de Puigdemont no era subvertir el orden constitucional español sino simplemente forzar al Estado a negociar.

La equiparación entre las revueltas de los antisistema y el alzamiento de un gobierno regional contra la Constitución

Hay algunas manifestaciones del tribunal alemán que son más dolorosas que otras. En concreto, resulta realmente doloroso para cualquier europeísta de pro que un tribunal alemán se convierta en defensor, no de los derechos individuales de un particular perseguido por un Estado, sino de los «derechos» (?) de un órgano constitucional de un Estado miembro que se alza contra la Constitución de su país. El párrafo que reproducimos a continuación, en concreto, es bastante ignorante de la diferencia entre la violencia revolucionaria ejercida por particulares que se alzan contra el Estado y la utilización por los que ocupan los cargos políticos de las instituciones públicas para alzarse contra el orden constitucional del Estado. El tribunal alemán, al recurrir, de nuevo, al precedente del aeropuerto de Frankfurt (en donde se ventilaba la responsabilidad penal de unos particulares que protestaban contra una decisión política y ocuparon un aeropuerto) confunde la muy diferente posición de los particulares y de los que ocupan cargos públicos sin tener en cuenta que éstos tienen un deber especial de obediencia y un deber de garantes respecto al respeto y obediencia a la Constitución.

En efecto, el Tribunal alemán olvida esta distinción cuando afirma que

“en un estado democrático y social, y ya por razones constitucionales, el Derecho Penal debe aplicarse con moderación a las disputas políticas”

y, – añade – el querellado se encuentra en una posición diferente cuando se enfrenta al Estado y cuando se enfrenta a otro particular:

“en comparación con la protección de bienes jurídicos individuales, el presunto autor se enfrenta a un destinatario mucho más difícil de influir porque se trata del Estado y de sus instituciones”.

Observen la barbaridad que supone traer a colación esta doctrina – que es muy sensata cuando se aplica a los particulares “antisistema” que tratan de forzar la mano de los poderes públicos por vías distintas de la contienda electoral – para aplicarla a la rebelión de un gobierno regional contra la Constitución. En el caso Puigdemont, no es un particular el que se enfrenta al Estado. Es una parte del Estado la que se enfrenta al Estado. Por tanto, las afirmaciones del Tribunal alemán – decisivas en su análisis de la “sinngemässe Umstellung” del delito de rebelión español y el delito de alta traición alemán -, no pueden ser más desafortunadas.

La gravedad de esta afirmación del tribunal alemán deriva de que, si su análisis está equivocado – es decir, si se acepta que no se puede equiparar a un particular que se rebela contra el Estado y a un jefe de un gobierno regional – el tribunal alemán ha prestado un flaco servicio a la cooperación judicial europea metiéndose donde no le llaman. Si hubiera evitado el análisis, habría evitado el error.

Y, a partir de esta premisa, las conclusiones del tribunal alemán son coherentes pero igualmente desafortunadas

La presión – amenaza de violencia y violencia realmente acaecida – sobre el Estado español, dice, no tiene la entidad suficiente como para poner en peligro (delito de peligro) el orden constitucional español. En esta valoración (completamente contradictoria con la del juez del Tribunal Supremo),

  • que Puigdemont fuera el presidente de la Generalitat;
  • que contara con el apoyo del Parlament y
  • de 17.000 policías armados que constituían la única fuerza armada no militar desplegada en todo el territorio catalán

se vuelve irrelevante para valorar la intensidad de la presión que se podía ejercer sobre el Estado español. La finalidad del referéndum del día 1 de octubre es también irrelevante para el tribunal alemán. Los eventuales delitos cometidos por los que se resistieron a la autoridad; por los que atacaron a los policías (lanzando, por ejemplo, vallas metálicas como aquél que perdió un ojo) se desligan del objetivo de los que participaron en el referéndum. Para el tribunal alemán, se trata de hechos delictivos pero “el tribunal no considera que amenazaran seriamente el orden constitucional del Estado español”. Es lo que se llama descomponer un conjunto de actuaciones que tienen unidad por la finalidad con la que se realizan para descartar que el objetivo que las unía pudiera alcanzarse. Esta “estrategia” del tribunal alemán se extiende a los hechos que tuvieron lugar antes y después del referéndum del día 1. Así lo acaecido el día 20 de septiembre no forma parte del alzamiento contra la Constitución. En fin, tampoco ordenó Puigdemont a la policía catalana que se enfrentara a la española, con lo que tampoco hubo uso de la fuerza en este sentido. Y si ordenó que no cooperaran con la policía española, al fin y al cabo – dice el Tribunal alemán con desparpajo – el referéndum del día 1 de octubre no provocó la separación de Cataluña de España.

En pocas palabras, el tribunal alemán sustituye al tribunal español – único con competencia para juzgar a Puigdemont – y enjuicia su conducta desde la perspectiva del Derecho alemán. Un absurdo si se piensa que el Derecho alemán nunca sería aplicable a la conducta de Puigdemont y sus compañeros en el intento de golpe de Estado.

Se comprende inmediatamente que el tribunal alemán se comporta más bien como defensor de Puigdemont que como examinador de si hay alguna razón de orden público para no atender a la solicitud de entrega de otro tribunal europeo. La siguiente frase es terrible porque el tribunal alemán atiende al estado psicológico de Puigdemont, a lo que quería o no quería:

Puede ser que los compañeros de los querellados hayan visto (el referéndum) como un paso intermedio necesario para la independencia completa. Pero (Puigdemont)… solo ha querido ver el preludio de una negociación”

Si leyéramos esta frase en las alegaciones del querellado, tiene un pase. En una resolución judicial sobre si entregar a un querellado a otro tribunal de la Unión Europea conduce a pensar en la escasa lealtad, cooperación y confianza mutua desplegada por el tribunal del Schleswig-Holstein.

Coda para los comentaristas patrios

De manera que los españoles que han escrito sobre el tema y que quieren ser más papistas que el Papa, deberían dejar sus empeños para una causa mejor que la de defender una decisión tan dañina para la cooperación judicial en Europa como la del tribunal de Schleswig-Holstein. No me refiero ya a personajes como Nieva-Fenoll que la han utilizado para avanzar su agenda política. Me refiero a otros mejor intencionados y con más conocimientos jurídicos que han considerado que el análisis jurídico de la conducta de Puigdemont que hace el tribunal alemán es “mejor” que el del instructor de la causa en el Tribunal Supremo porque no coinciden con la calificación de la conducta del ex presidente de la Generalitat y sus compañeros de viaje como rebelión sin tener en cuenta que la orden de entrega emitida por Llarena lo es para enjuiciarlos, no para que cumplan una condena por tal delito en España. Si hubo o no rebelión es algo que deben decidir, tras el juicio, los tribunales españoles y que jamás podría decidirlo un tribunal alemán. El tribunal alemán debería haberse limitado a comprobar que, indiciariamente, los hechos descritos, tal como los interpreta el tribunal español, encajarían en el tipo penal alemán. En tal análisis, examinar la intensidad de la violencia, el dolo eventual o la culpa con representación de Puigdemont, su participación como inductor o como cooperador necesario, sus intenciones en relación con el gobierno español o el número de policías heridos es tan impertinente como evaluar la capacidad de resistencia del Estado español ante una sublevación político-civil de una de sus regiones o la fuerza que el Estado debería haber utilizado para reprimir el intento de golpe de Estado.

Foto: @thefromthetree

Versión inglesa de la entrada en Voices from Spain.